Introducción

Con frecuencia los delitos ‘conspiracy’ (conspiración o confabulación) y ‘participación en una asociación criminal’ son tratados como delitos equivalentes provenientes de distintas culturas jurídicas, aunque, si bien comparten objetivos o finalidades similares, difieren en su contenido y alcance, por lo que no pueden ser vistos como modelos sustitutivos. Existe, por un lado, el modelo del civil law de la ‘participación en una asociación criminal’ (y sus infracciones conexas: dirección, administración, financiamiento, etc.), derivado del Derecho penal francés de la ‘asociación de malhechores’ (association de malfaiteurs) y, por otro lado, el modelo del commonl law de la ‘conspiracy’, cuya conducta ilícita consiste en el simple acuerdo para cometer un delito. La conspiracy es un ‘inchoate crime’ o delito incipiente, que permite el castigo de personas que acuerdan cometer un delito incluso si ellos nunca llevan adelante su plan o si son aprehendidos antes de alcanzar su objetivo. La diferencia entre uno y otro modelo no yace únicamente en el hecho de que la conspiracy permite el acuerdo de tan sólo dos personas mientras que la asociación criminal exija un número más elevado de partícipes (tres o más) sino, además, esta última exige un grado de organización y de estabilidad que la diferencia del mero acuerdo ocasional para cometer un delito determinado (regido por las reglas generales de la participación en el delito), mientras que el simple acuerdo de voluntades es suficiente a los fines de la conspiracy.

Dentro de las varias funciones que cumple la conspiracy está la de funcionar como dispositivo amplificador de la responsabilidad, dinamitando la distinción entre diversos grados de intervención en el delito. Resulta ilustrativo a los efectos de entender cómo opera el delito de conspiracy el ejemplo aportado por Katyal: imaginemos que Joe y Sandra acuerdan robar un banco. Desde el momento del acuerdo, pueden ser declarados culpables de conspiracy incluso si nunca cometen el robo (se llama ‘inchoate liability’ o ‘responsabilidad incipiente’). Incluso si el banco cierra, aún pueden ser responsables de la conspiración (la ‘imposibilidad’ o ‘impossibility’ no es una defensa que los conspiradores puedan alegar para evitar su responsabilidad). Joe puede ser responsable de otros delitos que Sandra comete para promover el objetivo de la conspiracy, como el robo de un automóvil a los fines de cometer el atraco bancario (se llama ‘responsabilidad Pinkerton’, después de un caso de la Corte Suprema de los EE.UU. de 1946). No puede evadir la responsabilidad al quedarse en casa el día del robo (un conspirador tiene que dar un paso afirmativo para ‘retirarse’ del acuerdo). Si se produce el atraco bancario, tanto Joe como Sandra pueden ser acusados por el robo en el banco y por el delito de conspiracy, cada uno de los cuales conlleva su propio castigo (el delito de conspiracy no se ‘fusiona’ con el delito fin de la conspiración) (^{1961, p. 1309}).

La Corte Suprema de los EE.UU. en Hamdan v. Rumsfeld (2006) mostró un notable escepticismo acerca de la conspiracy como un delito incipiente (inchoate crime), al menos en el contexto internacional, y tomó nota del hecho de que muchas naciones no reconocen este delito en sus respectivas leyes penales. No obstante, sigue siendo una figura delictiva frecuentemente utilizada dado que, más de una cuarta parte de todos los enjuiciamientos penales federales y una gran cantidad de casos estatales involucran cargos por conspiracy. Prácticamente todos los estados federados reconocen este delito y las jurisdicciones de EE.UU. tienen el compromiso de intervenir tempranamente en actividades criminales con castigos severos para disuadir futuras conductas criminales. Desde una perspectiva ex post facto, el beneficio que proporciona esta figura delictiva para los fiscales es que no necesitan ofrecer ninguna prueba sobre el delito sustantivo en sí; podrían simplemente ofrecer evidencia del acuerdo conspiratorio original y limitarse a imputar sólo el delito incipiente, incluso si saben que el plan, de hecho, se realizó. Desde la perspectiva ex ante, la conspiracy proporciona una vía institucional por la cual el sistema de justicia penal puede intervenir de manera incipiente en el desarrollo de un plan criminal y detenerlo antes de que realmente suceda (^{Ohlin, 2007, p. 149}).

Más allá de las ventajas de naturaleza preventiva que puede implicar esta figura delictiva, las críticas hacia ella son generalizadas y, en términos generales, toman dos formas. En primer término, se cuestiona la amplitud en términos de la responsabilidad penal que puede desencadenar la conspiracy: ¿por qué el acordar un plan criminal transforma a los conspiradores en responsables por los delitos cometidos únicamente por alguno de ellos en cumplimitento del plan delictivo? En segundo término, las disposiciones sobre la conspiracy otorgan demasiado poder discrecional a los fiscales (^{Katyal, 1961, p. 1310}). En el presente trabajo nos abocaremos al análisis de las dimensiones que abarcan la primera de las críticas. A la hora de analizar un delito como es la conspiracy, no debemos perder de vista el contexto normativo en el cual este delito en particular se encuentra inmerso. Por ello, en la presente investigación analizaremos la conspiracy y su relación con otros sistemas de responsabilidad penal a saber, la complicidad y la responsabilidad Pinkerton, conforme al arsenal conceptual aportado por el common law, el objetivo principal será su análisis y crítica desde el propio sistema penal norteamericano.

El Derecho penal anglo-americano: el rol del Código Penal Modelo

El Derecho penal angloamericano presenta rasgos marcadamente positivistas y utilitarios en torno a su finalidad. La visión positivista del Derecho penal ha estado en ascenso en el pensamiento angloamericano y ayuda a dar cuenta de una buena parte de la indiferencia teórica e incluso de la hostilidad hacia cualquier punto de vista que afirme que el Derecho penal tiene su propia estructura inherente; el Derecho penal es una creación de la voluntad legislativa. En la tradición legal alemana, por el contrario, el supuesto rector siempre ha sido que el Derecho penal tiene su propia estructura inmanente, independiente de las definiciones legales, y la tarea de la teoría es explicar y refinar los principios implícitos de esta estructura (^{Welzel, 1964; Schünemann, 1984}; ^{Kaufmann, 1985}; ^{Frisch, 1996}).

Podríamos pensar una mayor sistematicidad en el Derecho penal norteamericano a partir del aparato conceptual generado por el Código Penal Modelo (Model of Penal Code - MPC),¹ aunque su función contrasta con las proposiciones conceptuales elaboradas en la búsqueda alemana de una estructura inmanente de los delitos. El propósito de la teoría alemana no ha sido, primariamente, facilitar el la labor legislativa, sino entender el Derecho penal como un cuerpo recibido de conceptos y prácticas interrelacionados. La función primordial de la dogmática-jurídico penal alemana ha sido desarrollar lo que se conoce como teoría del delito (Verbrechenslehre), una teoría sobre la naturaleza de los delitos penales abstraída de las particularidades de la legislación. La función del MPC ha sido, por el contrario, codificar el Derecho penal del common law. Las ideas y conceptos generados por la dogmática jurídico-penal alemana son a menudo ajenos al oído anglosajón; algunos de ellos se resisten a la traducción al inglés. Otros, como ‘tentativa’ (attempt), ‘cómplice’ (accomplice), entre otros, tienen un significado sistémico diferente en uno y otro sistema.

Hay una diferencia fundamental en la actitud hacia la legislación en las dos culturas jurídicas. El MPC ha sido redactado como si los autores fuesen relativamente libres de restricciones históricas. De hecho, los redactores se han apartado de soluciones jurídicas aportadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE.UU. (como veremos, en el caso de la doctrina Pirkenton o en la regla de la fusión de delitos). No obstante estas licencias, en el entorno positivista que prevalece en las jurisdicciones angloamericanas, el Derecho penal se ha vuelto relativamente más dependiente de la acción de las legislaturas y de los tribunales. Estos factores inhiben la investigación académica sobre la naturaleza del Derecho penal y alienta a las legislaturas a rehacer el Derecho penal de acuerdo con su voluntad (^{Fletcher, 2000, p. 408}).²

¿Qué es la conspiracy?

La conspiracy es el delito de organización característico del common law. Si observamos la definición de conspiración en el Oxford English Dictionary, encontramos que ‘conspirar’ significa, literalmente, ‘respirar juntos’. El prefijo ‘con’ significa juntos y ‘spire’ viene del latín spiro, spirare, cuyo significado soplar, o de modo figurado, respirar; y, por extensión, significa ‘acordar, armonizar, acordar, combinar o unir en un propósito, tramar actos dolosos en secreto’. Esta figura delictiva puede ser definida como un acuerdo entre dos o más personas para cometer un delito y, a veces, más ampliamente, como un acuerdo cometer cualquier acto ilícito. Entre los diversos sistemas jurídicos que componen el common law existen variantes de esta figura en torno a los elementos necesarios para su configuración. Frecuentemente se dice que lo esencial del delito yace en el mero acuerdo y con su sólo perfeccionamiento el hecho es punible. Una definición más estrecha del delito exige un acto manifiesto (overt act) en cumplimiento del acuerdo (^{Fletcher, 2000, pp. 218-219}).

El colectivo criminal en el modelo de conspiracy está constituido al menos por dos personas no exentas (non-exempted) que alcanzan el acuerdo para cometer un delito (^{Maljevic, 2011}). Considerando el hecho que el delito de conspiracy en sí mismo está basado en un acuerdo, resulta comprensible que el mínimo número de personas suficiente y requerido para los cargos de conspiracy sea de dos. Para configurarse, la conspiracy requiere de ciertos actos y además de un cierto estado mental. Para que se perfeccione este delito en cuestión, debe haber: (1) un acuerdo entre dos o más personas, que constituye el acto (actus reus);³ y (2) una intención para alcanzar un cierto objetivo (mens rea),⁴ que, según la definición del common law, es cometer un acto ilegal o un acto legal por medios ilegales. El acuerdo es la ‘esencia’ o ‘quid’ del delito de conspiración (People v. Gem Hang, 1955). No es necesario demostrar que el acuerdo haya sido explícito dado que el mismo puede inferirse de los hechos y circunstancias del caso (American Tabacco Co. v. United States, 1946). La mayoría de las disposiciones sobre la conspiracy han sido ampliamente restringidas, exigiendo, usualmente, para su punición la presencia de un acto manifiesto (overt act) (^{Amenge Okoth, 2014, p. 25}), pero, como veremos infra, en realidad se trata requisito probatorio en lugar de ser otro elemento constitutivo del delito (^{LaFave, 2010, p. 657}). En resumen, en los EE.UU., de acuerdo con el Código Penal Federal, y tal como sucede en gran parte de las jurisdicciones, la conspiracy cuenta con tres elementos: a) un acuerdo para llevar adelante un delito (actus reus), b) con la intención de realizar el objeto del acuerdo (mens rea) y c) la comisión de un acto por uno o más miembros de la conspiración dirigido hacia la realización del objeto de la conspiración (overt act) (elemento de prueba).

En lo referente al objeto de la conpiracy, los distintos sistemas legales que componen el common law difieren, aunque existe una tendencia a reducirlo al acuerdo para cometer delitos (criminal offences). En el Derecho inglés,⁵ conviven dos tipos de conspiraciones, la statutory conspiracy,⁶ o sea la tipificada por la ley de 1977, y las conspiraciones del common law, ejemplos de esta última son las conspiraciones para defraudar, para corromper la moral pública o ultrajar la decencia pública (^Clarkson, et al., 2007, p. 519). Sólo pueden ser objeto de la statutory conspiracy, delitos penales (criminal offences), dejando atrás la jurisprudencia que avalaba la existencia del delito de conspiración incluso cuando su objeto no fuera ilícito, sino simplemente inmoral.

En el caso del Derecho penal de los EE.UU. la cuestión se torna más dificultosa. Si bien han heredado el delito de conspiracy por su pertenencia al sistema del common law, el hecho de que haya tantos Derechos penales como estados federados existen, torna arduamente dificultoso el análisis de esta figura delictiva. El delito federal de conspiracy ha sido promulgado por ley conocida como General Criminal Conspiracy Statute (18 U.S.C., § 371) que considera delictiva la conspiración de cometer cualquier delito contra los EE.UU. o defraudar a los EE.UU. El MPC, por su parte, restringe el ámbito de aplicación de la conspiracy a acuerdos cuya finalidad sea cometer delitos.

Perfeccionamiento de la conspiracy: ¿mero acuerdo o exigencia de un acto manifiesto?

En referencia al momento en el cual la conspiracy puede ser imputada difieren el Derecho penal inglés y el de los EE.UU. En el primer caso la conspiracy se configura una vez que el acuerdo ha sido realizado y no es necesario probar ningún acto manifiesto como elemento del delito. Se sostiene que la exigencia de un acto manifiesto en cumplimiento del fin delictivo frustra el propósito preventivo del delito de conspiracy al tener que esperar hasta que el mismo se perfeccione para que se puedan imputar los cargos por el delito en cuestión (^{Jefferson, 2013, p. 407}).

En el caso del Derecho penal de los EE.UU. la cuestión varía en función de los diversos estados federados, no obstante, en su mayoría, se exige el requisito de un acto manifiesto en cumplimiento del acuerdo para que el delito de conspiracy pueda ser imputado. Una porción significativa del MPC ha sido adoptada por varios estados federados como instrumento interpretativo y para zanjar vacíos legales. En lo que respecta al delito aquí tratado, en su § 5.03 establece: “ Acto manifiesto. Ninguna persona puede ser condenada por conspiración para cometer un delito (…) a menos que un acto manifiesto en cumplimiento de tal conspiración es alegado y probado haber sido realizado por él o por la persona con quien conspiró ”. Dado que el artículo antes mencionado no tiene vigencia, en el Derecho penal de los EE.UU. la regla sigue siendo que un hecho es punible como conspiración incluso cuando no haya sido realizado ningún acto más allá del mero acuerdo, puesto que no existe ley que establezca lo contrario (Thompson v. State, 1895; Garland v. State, 1910); aunque, en la actualidad la mayoría de las legislaciones de los estados exigen la prueba de un acto manifiesto en cumplimiento del acuerdo o específicas finalidades conspiracionales.⁷

Ha sido objeto de discusión si el acto manifiesto constituye un elemento objetivo de la conspiracy o es un mero elemento probatorio de la existencia del acuerdo. La conspiración siempre se ha considerado un delito separado y distinto del delito fin porque implica un complot deliberado para subvertir las leyes, y se caracteriza por el secreto, lo que dificulta su detección. Es la naturaleza de este acto manifiesto y su relación con el crimen de conspiracy lo que causa, en gran parte, la confusión que enturbia el claro flujo de lógica a lo largo de las decisiones sobre conspiración. Hoy en día tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan por considerarlo un elemento probatorio. Su propósito es permitirse un locus poenitentiae, y demostrar que la conspiración ha pasado de las palabras y está en marcha cuando se realiza el acto.⁸ Es la conspiración y no el acto manifiesto lo que se castiga (Sneed v. United States, 1924). El delito de conspiracy no consiste tanto en la conspiración como en los actos realizados para realizar el objeto de la misma, sino tan sólo en la conspiración (United States v. Britton, 1883).

El acto manifiesto es, en cierto sentido, un hecho independiente de la mera conspiración, siendo un acto tendiente a lograr el objeto de la misma; puede ser el acto de cualquiera de los conspiradores, y no necesita ser en sí un delito, sino que es suficiente con que sea un comportamiento en cumplimiento del acuerdo criminal alcanzado (Braverman v. United States, 1942) por sólo uno de los conspiradores (Blumenthal v. United States, 1947). Para poder condenar por conspiracy, el acto manifiesto no tiene que ser ilegal, ni necesita ser un elemento del delito sustantivo, sólo requiere ser un paso hacia el objetivo criminal (Yates v. United States, 1957). Si se ha establecido el acuerdo, pero no se ha alcanzado el objetivo, prácticamente cualquier acto satisfará el requisito de ‘acto manifiesto’. Un acto manifiesto puede ser la acción más leve por parte de un conspirador (State v. Stewart, Minn. 2002), y no importa cuán alejado pueda estar el acto de lograr su objetivo (State v. Miller, Utah 1984). En algunos estados federados se exige, sin embargo, que el acto manifiesto sea ‘un paso sustancial’ en la comisión del delito acordado (^{LaFave, 2010, p. 665}). En el nivel federal, por su parte, el acto manifiesto es específicamente exigido por la Ley General de Conspiración (General Criminal Conspiracy Statute) (U.S.C. 18 § 371),⁹ aunque algunas conspiraciones específicas, como conspiraciones relacionadas con delitos de tráfico de estupefacientes, no requieren ningún acto manifiesto (21 U.S.C. § 846). La Corte Suprema de los EE.UU., por su parte, considera al acto manifiesto simplemente como una evidencia del delito, su función en un enjuiciamiento de conspiracy es simplemente manifestar “que la conspiracy está en funcionamiento”, y que no es un mero esquema mental de los autores (Yates v. United States, 1957).

La conspiracy: el adelantamiento de etapas punitivas

La conspiracy es un delito incipiente (inchoate crime),¹⁰ que permite el castigo de las personas que aceptan cometer un delito, incluso si nunca llevan a cabo su plan o son aprehendidos antes de lograr su objetivo.

El Derecho penal del common law contiene una serie de delitos diseñados principalmente para permitir una intervención anticipada, posibilitando a las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley intervenir antes de que se cometa un daño grave al permitir el arresto y la condena por actos dirigidos hacia la comisión de un delito sustantivo o preparatorios de él. La tentativa (attempt), la conspiracy y la solicitación (solictation) pertenecen a esta categoría. Aunque la tentativa nunca da como resultado el delito penal consumado, la conspiración puede dar lugar a delitos consumados separados del delito fin (delito sustantivo). La esencia de cada uno de estos tipos delictivos es que la responsabilidad se atribuye a las actividades que no llegan a la comisión de otro delito. Dado que los delitos incipientes refieren a un delito sustantivo, el delito imputado en la acusación es, con la excepción de la conspiración del common law, el delito incipiente en refencia al delito sustantivo pertinente. Por lo tanto, uno es acusado por ‘tentativa de robo’ o ‘conspiración para asesinar’ en lugar de simplemente por un ‘tentativa’ o una ‘conspiración’ (^{Willson, 2017, p. 510}).

La conspiracy, a diferencia de la tentativa (attempt),¹¹ se define en términos del acuerdo; y la conspiracy, en contraste con la tentativa, se adelanta aún más hacia las conductas preparatorias (LeFave, 2010, p. 676).¹² De hecho, casi la única justificación ofrecida por los redactores del MPC para mantener esta figura delictiva fue la necesidad de castigar a los grupos que participan en una conducta preparatoria que no puede ser alcanzados por las reglas de la tentativa (^{Johnson, 1973, p. 1137}).

Una de las limitaciones tradicionales más importantes sobre la tentativa ha sido la doctrina de la proximidad, que requiere ir más allá de la ‘mera preparación’ y acercarse al éxito para ser culpable de intentar cometer un delito. La doctrina de la proximidad parece haberse originado en 1855 en el famoso caso inglés de Regina v. John Eagleton. Los códigos modernos mantienen el requisito de que el autor vaya más allá de la mera ideación o planificación de un delito antes de que pueda ser condenado por tentativa; debe participar en una conducta que sea un paso suficientemente sustancial hacia la finalización del delito para indicar su firme intención criminal e identificarlo como un sujeto que probablemente habría completado el crimen si su plan no hubiera sido frustrado. Por lo tanto, aunque las formulaciones modernas sobre la tentativa retienen la conducta como un elemento de la tentativa, la relegan a un papel menor y probatorio: las acciones del imputado deben confirmar su intención de cometer un acto criminal. Por ejemplo, el MPC impone responsabilidad por tentativa a cualquiera que, actuando con el elemento subjetivo requerido por la definición de un delito en particular, cometa deliberadamente un "paso sustancial en un curso de conducta planeado para culminar en la comisión del delito" (§ 5.01.1.c). El término crucial ‘paso sustancial’ (substantial step) se define negativamente: un paso no es sustancial "a menos que corrobore fuertemente el propósito criminal del autor" (§ 5.01.2).¹³

En el contexto de una regla sobre la tentativa dominada por el enfoque de proximidad, un delito incipiente e independiente de conspiracy tenía sentido. Sin embargo, según las secciones sobre conspiración del MPC, el acto de acuerdo es la conducta prohibida, ya sea que corrobore o no la existencia de un propósito criminal. Al justificar esta regla per se, el MPC se basó en gran medida en el argumento de que el acto de acordar es un paso tan decisivo y concreto hacia la comisión de un delito que siempre debe considerarse como ‘paso sustancial’ (^{Johnson, 1973 , pp. 1162-1163}).

Según los redactores MPC, uno puede ser responsable de acordar con otro que debería cometer un delito en particular, aunque este acuerdo podría ser insuficiente para establecer la complicidad en el delito consumado. Además, ninguno de los códigos cambiaría la regla establecida de que el acuerdo puede ser tácito o implícito, así como expreso, y que puede probarse mediante evidencia circunstancial. En resumen, el término ‘acuerdo’ puede connotar cualquier cosa, desde el compromiso firme de participar en actividades delictivas hasta la aprobación a regañadientes de un complot criminal para ser llevado a cabo completamente por otros. Para mayor seguridad, el MPC también requiere que se celebre el acuerdo con el propósito de promover o facilitar el delito, pero la existencia de ese propósito no necesita ser justificada por ninguna conducta más allá del acuerdo expreso o implícito y el desempeño, en algunos casos, de tan sólo un acto manifiesto por cualquiera de las partes en él. En resumen, en la medida en que la conspiración no agrega nada a las disposiciones sobre la tentativa, sólo añade una responsabilidad penal demasiado amplia. Es por ello que, el uso de un delito de conspiración como un delito independiente para castigar los delitos incipientes resulta innecesario (^{Johnson, 1973, pp. 1163-1164}).¹⁴

Responsabilidad por conspiración y doble imputación

Si bien la conspiracy en tanto delito incipiente supone el adelantamiento de las etapas punitivas, posibilitando la sanción de acciones que, incluso, no podrían ser consideradas actos de tentativas; de llevarse a cabo el plan delictivo acordado en la conspiración, es posible sancionar tanto por el delito incipiente como por el delito sustantivo.

Aunque el aspecto incipiente de la conspiración es importante, la razón principal para el uso de esta figura penal tiene que ver con el peligro grupal que se combate al punir este delito. El argumento de que las actividades grupales son mucho más peligrosas para la sociedad que las actividades delictivas individuales, al aumentar las posibiliades de concresión del delito sustantivo, ha encontrado repetida expresión en la jurisprudencia (^{Marcus, 1977, p. 932}). La premisa tradicional para condenar a un acusado tanto de conspiración como por el delito fin (sustentivo) es que el acuerdo para cometer el delito, en sí mismo, constituye un peligro significativo para la sociedad.

Ante la posibilidad de una doble punición por un mismo hecho, en la medida que la conspiracy es la fase preparatoria del delito sustantivo, los defensores de la doble punición argumentan que la esencia para punir ambas conductas de manera independiente se basa en un diverso juicio de reproche, en un caso está dado por el acuerdo ilegal (conspiracy) y en el otro, el propio del delito sustantivo, cada uno de los cuales se castiga por separado. Ambos delitos pueden ser imputados y el alegato de doble incriminación (plea of double jeopardy) no se aplica en este supuesto. La fundamentación para permitir sentencias acumulativas se expresó en Callanan v. United States (1961, p. 587):

La distinción entre un delito sustantivo y una conspiración para cometerlo es un postulado de nuestra ley. Ha sido durante mucho tiempo reconocido por el Tribunal que la comisión del sustantivo delito y una conspiración para cometerlo son delitos separados. Este principio establecido se deriva de la razón de los aspectos de los acontecimientos que se relacionan con la conducta social reprobable: el acuerdo criminal colectivo (asociación en el crimen) presenta una mayor amenaza potencial para la población que los delitos individuales. La acción concertada, al mismo tiempo, aumenta la probabilidad de que el objeto criminal se logre con éxito y disminuye la probabilidad de que las personas involucradas se aparten de su camino hacia la criminalidad. La asociación grupal con fines delictivos a menudo, si no normalmente, hace posible el logro de fines más complejos que los que un criminal podría lograr individualmente. El peligro de un grupo de conspiradores tampoco se limita al fin particular hacia el cual se ha embarcado. La combinación de delitos hace más probable que la comisión de delitos no relacionados con el propósito original para el cual se genera una conspiración no se limite al delito sustantivo que es el objetivo inmediato de la empresa

La sociedad no debería temer al acuerdo per se, sino a la probabilidad de que resulte en un delito consumado o tentativo. Si el grupo ha intentado o consumado el delito objeto de la conspiración, se destruye la base para el enjuiciamiento y castigo por el mero acuerdo, dado que se puede castigar a los conspiradores por la tentatativa o por el delito consumado. Además, según Marcus, aunque hubiera alguna justificación teórica para el punto de vista de la doble acusación, hay poca justificación práctica; en realidad, nadie es condenado tanto por la conspiración como por el delito fin (^{1977, pp. 937-938}).

Por su parte, los redactores del MPC también rechazaron el razonamiento de Callanan v. United States, sosteniendo que

Cuando una conspiración se declara criminal porque su objeto es un delito, no tiene sentido decir que la asociación preliminar es más peligrosa que la consumación prohibida; la medida de su peligro es el riesgo de tal culminación. Por otro lado, la asociación puede tener, y con frecuencia tiene, objetivos criminales que trascienden cualquier delito en particular que se haya cometido para alcanzar sus objetivos. Por lo tanto, las sentencias acumulativas por conspiración y delitos sustantivos deben estar permitidas (^{MPC Commentaries, 1985, § 5.03, p. 390})

El MPC así lo proporciona (§ 1.07.1.b),¹⁷ pero esta opinión se ha seguido sólo en una minoría de las recodificaciones modernas. La mayoría de las jurisdicciones, por su parte, ha regulado la conspiracy con disposiciones de sanciones expresas, pero estas disposiciones varían considerablemente de un estado a otro. Algunos códigos estipulan que la conspiración es un delito menor (misdesmeanour) independientemente de su objetivo, otros que la pena máxima permitida es siempre la misma independientemente del objetivo, otros que la pena máxima permitida es la del delito sustantivo objeto de la conspiración,¹⁸ y algunos otros proporcionan máximos diferentes dependiendo de si el objetivo fue un delito grave (felony) o un delito menor (^{LaFave, 2010, p. 698}).¹⁹

Responsabilidad por el hecho ajeno (vicarious liability) y la doctrina Pirkenton

La doctrina de la responsabilidad por el hecho ajeno o responsabilidad indirecta se origina en la regla del common law de responsabilidad del superior, conforme a la cual el empleador es responsable indirectamente de los daños cometidos por su dependiente en el curso de su empleo. La regla requiere que el dependiente cometa realmente un ilícito civil (tort); la mera causación de un daño no es suficiente. Esta regla responsabilidad extracontractual del superior proporciona las ideas claves en la doctrina del Derecho penal de responsabilidad por el hecho ajeno, éstas son: (1) debe haberse cometido un delito; (2) debe haber un tipo particular de relación entre el autor y la parte responsable (es decir, relación de empleo, una conspiración criminal, etc.); y (3) el acto criminal debe darse dentro de los límites de esa relación.

Un examen sobre el problema de la responsabilidad penal indirecta revela dos tendencias en conflicto. La primera se basa en el principio de la causación, tal como se formuló en el siglo XVI en Regina v. Saunders y reafirmado en el siglo XVIII en Rex v. Huggins, consagrado por siglos de práctica. La segunda tendencia se basa en la doctrina de la responsabilidad del superior de los siglos XVIII y XIX, tal como se desarrolla en el derecho de daños, bajo la cual el superior es responsable de los actos de sus dependientes, incluso si no están autorizados, siempre que los dependientes actúen en el curso del negocio y dentro del alcance del empleo. Se trata, pues, de una responsabilidad mucho más amplia (^{Sayre, 1930, p. 702}). Antes del caso Pinkerton v. United States (1946), no se planteaba la responsabilidad indirecta en el ámbito del Derecho penal por lo que el nuevo tipo de responsabilidad surgido de dicho caso ha confundido a los penalistas.

Antes de este caso ‘bisagra’ la regla era la posición plasmada en el caso United States v. Sall (1940), según la cual la participación en una conspiración no era en sí misma suficiente para sostener una condena por el delito sustantivo a pesar de que se cometió en cumplimiento la conspiración; y que, además de la conspiracy, era necesaria la prueba de algún tipo participación directa del acusado en la comisión del delito sustantivo u otra evidencia de la cual se pueda inferir la participación en el mismo.

Según la doctrina Pinkerton, por el contrario, las acciones de un conspirador pueden ser atribuidas a todos los miembros de la conspiración, responsabilizándolos penalmente por los delitos sustantivos (^{Ohlin, 2007, p. 147}), siempre que para el conspirador el delito sustantivo haya sido razonablemente previsible y que el mismo haya sido cometido en cumpliento de la conspiración (^{Kurt, 2008, p. 286}).²⁰

La justificación de la doctrina Pinkerton yace en fundamentos utilitarios (preventivos), consistente en afirmar que a partir de la extensión de la responsabilidad -atribuyéndose la responsabilidad en calidad de autores de todo delito cometido en el marco de la conspiración- se disuade del delito. Además, para defender esta nueva doctrina, se arguye que un conspirador asume el riesgo de la ampliación de la responsabilidad cuando conspira con otros. Si los potenciales delincuentes tienen un adecuado conocimiento previo de la ley penal, asumen el riesgo de ser penalmente responsables por las acciones de sus co-conspiradores, incluso cuando esas acciones caen fuera del alcance del acuerdo penal. La base para esta suposición de riesgo es en gran medida utilitaria. Esta responsabilidad extendida cumple una función de prevención destinada a disuadir el comportamiento delictivo y proporciona mayores incentivos para que los potenciales delincuentes informen sobre sus cómplices. La principal defensa para evitar la extensión de la responsabilidad penal sería la prueba de que no está dentro del alcance de la conspiración, un concepto tan flexible que ofrece poca protección, dado que debido a la naturaleza secreta de las conspiraciones criminales, las pruebas explícitas de su existencia y alcance generalmente no se pueden obtener (^{YLJ, 1947, p. 377}). El principal problema que genera este tipo de justificación preventiva, es la falsa suposición que el criminal conoce de ex ante los alcances de la responsabilidad; el criminal no toma en consideración a la hora de planificar su plan delictivo, la virtual responsabilidad que le puede alcanzar en caso de ser aprehendido. Por el contrario, el criminal parte de la hipótesis del supuesto éxito de su plan delictivo. Por otro lado, no es el posible monto de pena lo que inhibe al agente a actuar de manera ilícita, sino la posibilidad o no de ser aprehendido.

United States v. Pinkerton es uno de los casos más conocidos en el Derecho penal norteamericano; según la doctrina Pinkerton, un acusado por conspiración puede ser considerado responsable de cualquier delito sustantivo cometido por sus co-conspiradores que fueron (1) razonablemente previsibles para el acusado y (2) cumplidos en cumplimiento del acuerdo ilegal (conspiracy). De hecho, el caso está tan relacionado con esta regla que la mayoría de los tribunales se refieren a la responsabilidad indirecta por los actos de los conspiradores como "responsabilidad Pinkerton" (^{Kurt, 2008, p. 592}). En cierto modo, la doctrina Pinkerton contiene realmente dos reglas en una sola. La primera regla permite la responsabilidad indirecta por los delitos de los conspiradores que caen dentro del alcance del plan criminal. La segunda regla, más extensa, se aplica en los casos en que las acciones de un co-conspirador quedan fuera del alcance del acuerdo penal, pero de todos modos se atribuyen al acusado porque eran ‘razonablemente previsibles’. El nombre ‘Pinkerton’ también suele asociarse a esta última regla, más controvertida por cierto, porque fue en este caso donde la Corte Suprema utilizó el concepto ‘previsibilidad razonable’ (‘reasonable foreseeability’), concepto más próximo al campo del ilícito civil que al del Derecho penal, pero a partir de entonces, también, firmemente arraigado en esta última disciplina (^{Ohlin, 2007, p. 152}).

Conforme a los hechos, los hermanos Walter y Daniel Pinkerton vivían a doscientos metros uno del otro en la granja de Daniel, donde estaban involucrados en un negocio de venta ilegal de whisky, producto del cual cada uno fue condenado varias veces por violar las leyes estatales contra la venta de licores. Aunque la evidencia presentada en el juicio Pinkerton v. United States demostró la existencia de una conspiracy, no hubo evidencia para conectar a Daniel con ninguna acción emprendida en relación a los delitos fiscales. Sin embargo, el jurado recibió instrucciones de que si encontraban a los acusados como miembros de una conspiracy podrían, sólo sobre esa base, condenar a los acusados de cualquier delito sustantivo cometido en cumplimiento de la conspiración. El Tribunal no "vio razón alguna; por la que los mismos u otros actos en apoyo de la conspiración ... no deberían ser atribuibles a los demás con el fin de responsabilizarlos por los delitos sustantivos. Ambos hermanos fueron acusados ​​y condenados por conspiración para evadir el pago de impuestos sobre el whisky, así como por varios delitos sustantivos de evasión fiscal” (p. 647). Sin embargo, "no había evidencia que demostrara que Daniel participó directamente en la comisión de los delitos sustantivos" (p. 645) o que incluso si sabía de su comisión; los delitos sustantivos habían sido cometidos únicamente por Walter, por lo que Daniel apeló sus condenas por los delitos sustantivos basándose en un caso de 1940 del Tercer Circuito, que sostenía que un acusado sólo podía ser condenado por un delito cometido por su co-conspirador si en ellos había participado directamente o lo había ayudado o incitado.²¹

El juez Douglas, en sustento de la posición mayoritaria de la Corte Suprema de los EE.UU. en el caso Pinkerton, rechazó el argumento de Daniel en una breve discusión de dos párrafos. Basó su análisis casi por completo en la regla que, en una conspiración criminal, "un acto manifiesto de un compañero puede ser el acto de todos sin ningún nuevo acuerdo específicamente dirigido a ese acto" (p. 647). De acuerdo con la regla del acto acto manifiesto, establecida antes de Pinkerton, el acto del conspirador A se puede usar para satisfacer el elemento del acto manifiesto de un cargo por conspiracy contra el conspirador B (el otro elemento, por supuesto, es que el acusado ingresó intencionalmente en el acuerdo penal). "El principio rector es el mismo", razonó Douglas, "cuando el delito sustantivo es cometido por uno de los conspiradores para promover el proyecto ilegal" (p. 647). Concluyó que,

el elemento del acto manifiesto puede ser suministrado por el acto de un conspirador, no vemos por qué los mismos actos u otros en apoyo de la conspiración tampoco son atribuibles a los demás con el fin de responsabilizarlos por el delito sustantivo (p. 647).

En consecuencia, la Corte confirmó las condenas de Daniel por los crímenes de Walter. En el siguiente y último párrafo de la opinión, Douglas suministró el pasaje que forma la base de la famosa regla Pinkerton, señalando, sin más detalles que

caso diferente surgiría si el delito sustantivo cometido por uno de los conspiradores no se cometiera, de hecho, en apoyo de la conspiración, no entrara dentro del alcance del proyecto ilegal, o fuera simplemente una parte de las ramificaciones del plan que no podría preverse razonablemente como una consecuencia necesaria o natural del acuerdo ilegal (pp. 647-648)

El nuevo problema presentado por la decisión del leading case Pinkerton fue la condena a uno de los miembros de la conspiracy (Dan Pinkerton) por los delitos sustantivos basándose únicamente en la evidencia de su acuerdo previo para cometer actos similares. El dilema central es si el acusado había cometido un acto con la intención requerida para ser condenado por el delito sustantivo por el cual está acusado. Entonces, la cuestión en Pinkerton era simplemente cómo Daniel Pinkerton podía ser condenado por los delitos fiscales perpetrados por su hermano Walter, especialmente dado que Daniel estaba en la cárcel cuando Walter los cometió. De alguna manera, en virtud del acuerdo penal, el acto y las intenciones de uno se convierten en los actos y las intenciones del otro, y la responsabilidad puede atribuirse a todos los que se unen a la conspiración. Entonces, ¿por qué unirse a la conspiración convierte al menos, a los fines legales, los actos de otros en propios? La opinión mayoritaria del juez Douglas caracterizó la conspiración como una ‘asociación en el crimen’ (partnership in crime) análoga la responsabilidad civil mancomunada los socios, extendiendo la responsabilidad penal a cada conspirador por los delitos de los co-conspiradores. Pero el Derecho penal, a diferencia del Derecho civil, tiene su fundamento en la culpabilidad personal e individual, cuya esencia es en el Derecho penal del common law es la causación, y cualquier doctrina de responsabilidad penal indirecta es repugnante a los conceptos del common law (^{YLJ, 1947, p. 734}).

Resulta importante destacar la opinión minoritaria del caso Pinkerton encarnada en el Juez Rutledge, quien una disidencia conjunta por el juez Frankfurter, criticó duramente la opinión de la mayoría como "un precedente peligroso" (p. 648) que pareció allanar el camino para un "alcance casi ilimitado de responsabilidad indirecta por los actos de los demás que sigue una vez que se demuestra el acuerdo" (p. 650). El juez Rutledge, siguiendo el análisis del Tercer Circuito, argumentó que un enfoque tan amplio era inconsistente con el esquema legal adoptado por el Congreso porque permitía a Daniel ser condenado por "delitos sustantivos cometidos sólo por Walter" sin ninguna "evidencia de que él aconsejó o tuvo conocimiento de esos actos o delitos particulares" (p. 651). Además de las críticas basadas en la ley vigente, Rutledge argumentó que el enfoque de la mayoría para la responsabilidad indirecta podría ser inconstitucional, afirmando que no viola la letra del derecho constitucional, fractura el espíritu" (p. 650). Por otro lado, el juez Rutledge, acertadamente identifica en el sistema federal tres clases de delitos, que no están destinados a ser idénticos y cuyas diferencias no son meramente verbales;²² ellos son: (1) comisión de delitos sustantivos; (2) ayudar, incitar o aconsejar a otro a cometer un delito; y (3) conspiración para cometer un delito. La esencia de la conspiración es el acuerdo, siendo el acto manifiesto el cumplimiento de la ejecución o ejecución parcial del esquema, como lo requiere la ley; mientras que la esencia de ‘ayudar e instigar’ es asesorar o ayudar conscientemente tanto como convertirse en parte del delito sustantivo en tanto autor.

Como cuestión de interpretación legal, el razonamiento de Justice Rutledge parece ser mucho más persuasivo que el de la mayoría. De hecho, la mayoría no identificó ninguna base legal para responsabilizar a los acusados ​​por los delitos sustantivos de su co-conspirador en ausencia de pruebas que demostrasen la ayuda o instigación de los delitos sustantivos. La Corte, en su opinión mayoritaria, tampoco explicó sus razones para rechazar el análisis del Juez Rutledge y el del Tercer Circuito sobre la norma del Código Penal Federal sobre autoría y complicidad, que era la única disposición legal que determinaba la responsabilidad. Esta norma, aún vigente en la actualidad, define los casos en que una persona puede ser condenada como autora por violar el Código Penal Federal y no incluye nada relacionado con la responsabilidad Pinkerton. En cambio, limita la responsabilidad como autor de un delito de una persona que "ayuda, incita, aconseja, ordena, induce o procure su comisión ..." (18 U.S.C. § 2.a). Por lo tanto, la mayoría de Pinkerton parece haber creado un principio completamente nuevo de responsabilidad penal de la nada legal, posiblemente en violación de la prohibición contra la creación de delitos federales a partir del common law.²³-²⁴

Aún en la actualidad, los elementos de Pinkerton no se encuentran en ninguna parte del Código Penal Federal, aunque se han incorporado a las disposiciones de las (hasta ahora discrecionales) Directrices Federales de Sentencias (U.S. Sentencing Guidelines Manual).²⁵ Por el contrario, el delito federal de conspiracy especifica que el requisito de acto manifiesto se cumple cuando "una o más de esas personas realizan algún acto para lograr el objeto de la conspiración" (19 U.S.C. § 371), socavando aún más la solidez del razonamiento de la mayoría según la cual la responsabilidad indirecta por los delitos sustantivos se justificaba como una extensión de la regla del acto manifiesto de la conspiración (^{Kurt, 2008, p. 596}).

La atribución a todos los miembros de una conspiracy de los actos manifiestos de cualquier co-conspirador ha sido severamente criticada. El propósito de la regla del acto manifiesto es simplemente establecer que una conspiración ha pasado más allá de las simples palabras; que ha llegado a un punto en el que representa una amenaza lo suficientemente real para la sociedad como para que se impongan sanciones (People v. McGee, 1979, p. 58). Su función es sólo evitar que las personas sean procesadas por hacer meras afirmaciones de las que no tenían intención de llevarlas a cabo. El acto manifiesto que, puede ser puramente inocente y legal en sí mismo, ni siquiera es un elemento esencial de la conspiración y sólo constituye un elemento de prueba, se independizó, en el caso Pinkerton, por completo de la conspiración (^{Recent Decisions, 1947, p. 277}).²⁶ Según el razonamiento de la mayoría, si el acto manifiesto, necesario para establecer una condena de conspiracy contra cualquier conspirador, puede ser suministrado por cualquier conspirador, el mismo acto también es atribuible a los otros conspiradores para responsabilizarlos por el delito sustantivo, y esto es, aparentemente, razonado a partir de la aplicación a la conspiracy de la regla que los cómplices son considerados por el Código Penal Federal como autores (18 U.S.C. § 2.a), pero debemos tener el cuenta que el delito sustantivo no forma parte del delito de conspiracy, y que una conspiracy en sí misma no viola la norma cuya violación constituye el objeto de la misma. Además, al aplicar un principio, extraído de la definición de cómplice, a un conspirador, estamos eliminando la distinción básica de distinción entre dos tipos de responsabilidad definidas por separado. Es cierto que, en la aplicación práctica, es difícil determinar con precisión cuándo un sujeto deja de ser un conspirador y se convierte en cómplice del delito sustantivo. Es esta dificultad de distinción es la causa subyacente de las imprecisiones que aparecen en diversas decisiones jurisprudenciales. Sin embargo, la dificultad de establecer la distinción no debería ser una excusa para ignorarla (^{Recent Decisions, 1947, p. 278}).

En los años posteriores a Pinkerton, la decisión fue casi universalmente condenada por la comunidad académica (YLJ, 1947; HLR, 1957; ^{LaFave y Scott, 1972}; ^{Schuessler,1983}); los críticos han argumentado que la justificación de Pinkerton representa una extensión injustificada de la doctrina civil de responsabilidad del superior a la jurisprudencia penal, violando el principio básico del Derecho penal que sostiene que las personas son responsables sólo de su propia conducta y no por la de los demás;²⁷ y, aunque no existen estadísticas, la responsabilidad Pinkerton parece haber sido "raramente utilizada hasta la década de 1970" (^{Kurt, 2008, p. 596}). LaFave y Scott declararon que la regla de Pinkerton "nunca había ganado una amplia aceptación" (^{LaFave y Scott, 1972, p. 515}). La regla de Pinkerton también fue rechazada por los redactores del MPC (^{Model Penal Code Commentaries, 1985, pp. 307-09}).

A principios de la década de 1970, las cosas comenzaron a cambiar a medida que los fiscales comenzaron a emplear las reglas Pinkerton "con una frecuencia cada vez mayor, particularmente en el contexto de los enjuiciamientos por narcotráfico" (^{May, 1983, p. 21}).²⁸ A principios de la década de 1990, las reglas de la responsabilidad Pinkerton habían ganado aceptación entre los tribunales. Como lo explica Marcus: prácticamente todas las jurisdicciones de los Estados Unidos, un conspirador puede ser considerado responsable de los crímenes cometidos por sus co-conspiradores, siempre y cuando dichos crímenes sean en cumplimiento del acuerdo y sean razonablemente previsibles" (^{1992, p. 6}). Por otro lado, la doctrina ha sido adoptada en los códigos penales de Texas²⁹, Iowa,³⁰ Kansas³¹ y Wisconsin,³²inter alia, y la misma continúa existiendo en el sistema federal (United States v. Buchanman, 7th Cir. 1997), aunque los tribunales "son conscientes de las posibles limitaciones del debido proceso en la doctrina Pinkerton en casos que involucran relaciones atenuadas entre el conspirador y el crimen sustantivo" (^{LaFave, 2010, p. 724}). ³³

Conspiracy y complicidad

El delito de conspiracy debe distinguirse claramente de la categoría ‘complicidad’. La conspiracy es un inchoate crime, que se consuma al celebrar un acuerdo para cometer un delito sustantivo. Sin embargo, además de esta función anticipatoria, la conspiracy cumple una serie de funciones diversas que son satisfechas por otros dispositivos jurídicos en los sistemas legales continentales y, en particular, en aquellos que siguen el sistema de imputación jurídico-penal denominado teoría del delito. Al funcionar como un cargo adicional en las acusaciones contra aquellos que cometen delitos en forma conjunta, proporciona un medio para agravar el castigo por la perpetración grupal. Más significativamente, la membresía a una conspiracy genera un estándar para mantener a cada conspirador cómplice en los delitos cometidos por los otros conspiradores. La única restricción a esta prueba de complicidad es que el delito se cometa en cumplimiento del objetivo criminal de la conspiracy. El punto importante sobre esta conexión entre conspiracy y complicidad es que la membresía conspirativa no funciona como una categoría de responsabilidad accesoria sino como una prueba de lo que significa ser un coautor (^{Fletcher, 2000, p. 647}).

El Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha establecido que un acusado por el delito de conspiracy puede ser responsable de cada uno de los cargos por delitos sustantivos bajo tres teorías diferentes: (1) comisión real del delito; participación en el crimen como ayudante o cómplice o bien, (3) responsabilidad bajo la teoría de Pinkerton.³⁴

La superposición entre estos enfoques crea una red muy complicada de desentrañar. La comisión directa del delito no presenta mayores dificultades. Sin embargo, si el simple cómplice y la responsabilidad como conspirador no fueran suficientes, la doctrina de Pinkerton dificulta aún más la posibilidad de zanjar las diferencias. En United States v. Bates (1944), con anterioridad a Pinkerton, la Corte Suprema de los EE.UU: había fijado que "...un hallazgo culpabilidad por conspiración no implica ningún delito sustantivo...". Por lo tanto, pruebas separadas y distintas más allá de la necesaria para condenar por conspiración debían de ser necesaria para condenar por los delitos sustantivos involucrados en cualquier conspiración.

Si queremos intentar fijar las diferencias entre los distintos tipos de responsabilidad, en primer lugar debemos determinar cómo se diferencian autoría y participación. En el campo de los delitos graves (felonies), el common law dividió a los sujetos intervinientes en principales y accesorios. Según el análisis antiguo, sólo el autor real de la acción criminal era el autor o principal, los otros sujetos culpables se llamaron accesorios y para distinguirlos con referencia al tiempo y al lugar se dividieron en tres clases: (1) accesorios antes de hecho, (2) accesorios en el hecho y (3) accesorios después del hecho. En un momento relativamente temprano, la parte que originalmente se consideraba un accesorio en el hecho, dejó de ser clasificada en el grupo accesorio y fue etiquetada como autor. Para distinguirlo del autor real del delito, se lo llamó autor en segundo grado. A partir de entonces, en los casos de delitos graves hubo dos tipos de autores, de primer y de segundo grado, y dos tipos de accesorios o partícipes, antes del hecho y después del hecho (^{Blackstone, 1753}, *34; ^{Perkins, 1941, p. 581}). Tal como se aplica a los casos de homicidio, la clasificación de las partes en el delito fue resumida de esta forma por la Corte Suprema de Carolina del Norte en State v. Powel (1914):

“Las partes en un homicidio son: (1) autores en primer grado, son aquellos cuyos actos u omisiones ilegales causan la muerte de la víctima, sin intervención de ningún agente responsable; (2) autores de segundo grado, son aquellos que están presentes de manera real o constructiva en la escena del crimen,³⁵ ayudando y colaborando [aiding and abetting] en el mismo, pero no causando directamente la muerte; (3) accesorios antes del hecho, son aquellos que han conspirado con el autor real para cometer el homicidio, o algún otro acto ilegal que naturalmente resultaría en un homicidio, o que lo hayan procurado, instigado, alentado o aconsejado que lo cometa, pero que no estaban presentes ni constructivamente cuando se cometió; y (4) accesorios después del hecho, siendo aquellos que, después de la comisión del homicidio, a sabiendas ayudan a escapar de una de sus partes ” (p. 138)

Es necesario realizar algunas salvedades. En primer lugar, un autor en primer grado puede definirse simplemente como autor (^{LaFave, 2010, p. 701}). Quien utiliza un intermediario para cometer un delito no suele ser autor en primer grado. Sin embargo, lo es cuando el delito se comete mediante el uso de un agente inocente o irresponsable (Morrisey v. State, Del. 1993; State v. Williams, Md. 2007). En tal caso, el intermediario se considera un mero instrumento y el autor de origen es el autor en primer grado, siendo responsable de los actos u omisiones de la persona inocente o irresponsable, y la responsabilidad del autor se determina sobre la base de la conducta del instrumento y de su propio estado mental (^{LaFave, 2010, p. 702}).³⁶ En segundo lugar, los conceptos ‘ayudante y cómplice’ (aider and abettor), se usan por lo general como sinónimos y de manera conjunta. Sin embargo, la palabra ‘abet’ incluye el elemento de ayuda, o el de mandar, aconsejar o alentar el crimen sin asistencia real, más el elemento adicional de mens rea. Dicho de otro modo, alguien que está presente (de manera real o constructiva) puede ayudar sin colaborar, cuando actúa inocentemente, o incitar sin ayuda, como simplemente alentando al autor (^{Perkins, 1941, p. 584}). Por último, la categoría accesorios o partícipes después del hecho ha sido abandonada,³⁷ ya no se la considera un modo de participación en el delito sino un delito independiente (obstrucción de justicia; asistir, ayudar o albergar a un delincuente, según el caso).

Existe cierta autoridad para usar la categoría ‘cómplice’ (accomplice) para incluir todos los autores y todos los partícipes, pero el uso preferido es incluir todos los autores y partícipes antes del hecho y durante el hecho, pero no a los accesorios después del hecho. Mediante esta categoría se abarca a todos los autores, cómplices e instigadores. Ésta ha sido la vía que siguió el MPC³⁸ y el Código Penal Federal³⁹ y ha promovido que, en buena parte de las jurisdicciones se abandonen las categorías antes aludidas, desembocando en un concepto único de autor. En otras palabras, el Derecho penal norteamericano está comprometido con el principio de que los autores y partícipes deben ser castigados por igual, pues “todos los cómplices son ‘culpables’ como si fueran autores” (^{Fletcher, 2000, p. 651}).

En segundo lugar, resulta de primordial interés la distinción entre conspirador y cómplice o colaborador. Colabora en un delito cualquier persona que "ayude, incite, aconseje, ordene, induzca o procure" la comisión de un delito por parte de otro, y es punible como autor, es decir, como si hubiera cometido el delito él mismo (^{Doyle, 2020, p. 2}). Por otro lado, si acuerda con otro cometer un delito y se ejecuta un acto manifiesto, son responsables como conspiradores y si el co-conspirador comete el delito acordado, son igualmente punibles por dicho delito sustantivo. El tribunal del Quinto Circuito ha establecido que "La evidencia que respalda una condena de conspiración es generalmente suficiente para apoyar una condena de ayuda y colaboración" (United States v. Martinez, 5th Cir. 2018).⁴⁰ Sin embargo, los dos delitos son claramente distintos, como ha señalado el Noveno Circuito en United States v. Hernandez-Orellana: la diferencia entre los elementos clásicos del common law de la complicidad y una conspiración criminal, subrayando esta distinción material, aunque a primera vista los dos parecen similares. Ayudar y colaborar en la comisión de un delito específico incluye cuatro elementos: (1) que el acusado tenía la intención específica de facilitar la comisión de un delito por otro, (2) que el acusado tenía la intención requerida para cometer el delito sustantivo subyacente, (3) que el acusado ayudó o participó en la comisión del delito sustantivo subyacente, y (4) que el autor cometió el delito subyacente (2008: pp. 1006-1007). La clásica conspiración criminal, por el contrario, tal como está estipulada en el Código Penal Federal (18 U.C.S. § 371) es más amplia. El gobierno sólo tiene que probar “(1) un acuerdo para participar en actividades delictivas, (2) uno o más actos manifiestos ejecutados para implementar el acuerdo, y (3) la intención necesaria para cometer el delito sustantivo". De hecho, una conspiración para cometer delitos de tráfico de estupefacientes incluso ni siquiera requiere la comisión de un acto manifiesto en cumplimiento de la conspiración (p. 1007).

La conspiración para cometer un delito y colaborar en la comisión de un delito son delitos distintos, constituyendo sistemas de responsabilidad diferenciados. Esto es así incluso cuando la comisión del delito sustantivo figure como el acto manifiesto de la acusación por conspiración. El primer elemento esencial de una conspiración criminal es un acuerdo para violar la ley (United States v. Frazier, 1989, p. 884).⁴¹ La esencia de la conspiracy es el acuerdo y, por lo tanto, los conspiradores pueden ser castigados incluso cuando no se logre el propósito criminal. Lo que distingue al cómplice del conspirador es que la responsabilidad de aquel depende de la ejecución de un delito sustantivo, mientras que la responsabilidad del conspirador comienza desde el momento que él entra en un acuerdo ilegal. Los términos cómplice y autor son, por lo tanto, meramente descriptivos del papel desempeñado por las partes en un delito, mientras que el término conspiración describe un delito en sí. Un cómplice siempre será imputable como conspirador (pues toda complicidad implica un acuerdo criminal), aunque no todos los conspiradores lo serán como cómplices. Este hecho es significativo por dos razones. Desde el punto de vista de la discreción fiscal, significa que siempre que se logre el propósito de una conspiración, un conspirador individual puede ser acusado de dos delitos; un delito sustantivo, basado en su papel como cómplice de un delito consumado, y una conspiración en virtud de su entrada en un acuerdo ilegal. Desde un punto de vista probatorio, significa que al establecer la responsabilidad de un individuo por la comisión de un delito, el órgano acusador puede, de hecho, considerar la membresía de un individuo en una conspiración para determinar si ese individuo es cómplice. En otras palabras, la responsabilidad por la comisión de un delito sustantivo no se deriva de la membresía en una conspiración, sino que la evidencia de la membresía en una conspiración puede establecer el papel de un conspirador como cómplice (^{May, 1983, p. 32}).

A primera vista, Pinkerton parece ser una responsabilidad por conspiración. Mirando más de cerca, es importante entenderla en la distinción existente entre un acto manifiesto y el delito sustantivo. Pinkerton posibilita imputar a los co-conspiradores los delitos sustantivos cometidos en el marco del proyecto ilegal, a partir de la atribución a todos los co-conspiradores el acto manifiesto de uno de ellos. A menudo, el delito sustantivo es el acto manifiesto, pero no siempre. Estaba bien establecido que un co-conspirador es responsable de los actos manifiesto de su co-conspirador, pero, ¿podría un co-conspirador ser culpable de un delito sustantivo cometido únicamente por su co-conspirador? Justamente Pinkerton posibilitó que un co-conspirador pueda ser condenado por delitos sustantivos cometidos por su co-conspirador siempre que sea razonablemente previsible que el delito sustantivo esté dentro del alcance del proyecto ilegal, aunque en los hechos no lo esté.

La mayoría de las reglas estatales sobre responsabilidad como cómplice requieren más que la mera membresía en la conspiración, sin embargo, unos pocos incluyen específicamente la conspiración como base para la responsabilidad como cómplice,⁴² y el lenguaje en estos estatutos ha sido invocado por los tribunales al rechazar la conclusión de que la complicidad es coextensiva con la conspiración.⁴³

Conclusiones

La conspiracy es un delito incipiente que funciona no sólo como un dispositivo anticipatorio que permite sancionar hechos antes de la ejecución de la finalidad delictiva sino que, también, de manera simultánea, como un dispositivo amplificador de la responsabilidad penal. De manera apropiada el juez Jackson, en su opinión frecuentemente citada en el caso Krulewitch v. United States, se refirió a la conspiracy como un "delito elástico, extenso y generalizado, tan vago que casi desafía la definición al igual que el camaleón porque adquiere una coloración especial de cada uno de los muchos delitos independientes en los que puede superponerse" (1949, p. 446). Este delito tiene como finalidad facilitar la imposición de penas a los miembros de grupos criminales que planean actividades prohibidas; en la medida en que logre este fin, aumenta inevitablemente la probabilidad de que las personas sean castigadas por lo que dicen en lugar de por lo que hacen, o por el mero hecho de asociarse con otros que son encontrados culpables por otros delitos.

Si bien la conspiracy, en tanto inchoate crime, se consuma con el mero acuerdo, requiéndose el acto manifesto únicamente a los fines probatorios, en la práctica, dada la naturaleza secreta de las conspiraciones criminales, pruebas explícitas de su existencia y alcance generalmente no se pueden obtener independientemente de la tentativa o consumación del delito fin (delito sustantivo). Esta situación ha llevado a parte de la doctrina (^{Johnson, 1973}; ^{Marcus, 1977}) a bregar por la innecesariedad de esta figura penal, pues su funcionalidad queda absorbida por el inchoate crime de la tentativa (attempt).

La conspiracy no es sólo un delito incipiente y sustantivo en sí mismo, sino también el hecho desencadenante para invocar varias reglas procesales y sustantivas independientes. Cuando exista evidencia de una conspiracy, el acusado puede ser juzgado conjuntamente con sus compañeros criminales y posiblemente con muchas otras personas a las que nunca ha conocido o visto y los hechos de otros presuntos miembros de la conspiración pueden ser utilizados para probar su culpabilidad. Además, un acusado que sea declarado culpable de conspiración está sujeto a un castigo aumentado y también puede ser declarado culpable de cualquier delito cometido en cumplimiento de la conspiración, ya sea que haya sabido o no sobre el delito (^{Johnson, 1973, pp. 1139-1140}).

Una de las características fundamentales de la conspiracy, a diferencia del modelo de la participación en una asociación criminal, es innecesariedad de que el acuerdo trascienda de la (posible) comisión de un sólo delito. La ausencia del elemento de permanencia torna difícil, cuando no imposible, distinguir al conspirador del cómplice, pues toda complicidad supone un acuerdo criminal, esto es, acordar la colaboración en un delito de otro. A ello se le suma que, según lo ha fijado la jurisprudencia, la prueba de existencia de una conspiración implica, al mismo tiempo, prueba de un acto de colaboración en el delito sustantivo, tornándolo cómplice del mismo. Esta dificultad en distinguir conspirador de cómplice se ha trasladado a ciertas legislaciones que han renunciado a dicha distinción, considerando a la conspiracy un modo de colaboración en el delito sustantivo.

La conspiracy como dispositivo amplifacador de la responsabilidad penal se ha visto fortalecido con creces a partir de la doctrina Pinkerton, introduciendo al ámbito penal la teoría de la responsabilidad indirecta. No hay que perder de vista que la responsabilidad penal significa culpabilidad por el acto ilícito, todo acto ilícito presupone un acto en violación de la ley;⁴⁴ la culpabilidad no puede, por lo tanto, separarse de la acción ilícita.⁴⁵ Para cumplir con el requisito de la culpabilidad en el caso Pinkerton, entonces, deberíamos demostrar de alguna manera que Daniel Pinkerton cometió un acto ilícito, a pesar de que el acto por el cual fue procesado era el acto de su co-conspirador. Una vía para salvar las inconsistencias sería considerar suficiente el ‘acto’ de Daniel consistente en unirse la conspiración o formar el acuerdo conspiratorio suficiente para cumplir con el requisito del acto requerido por el delito sustantivo (en los hechos, ejecutado únicamente por Walter). Si bien es innegable que Daniel cometió el acto conspirativo, el acto de unirse a la conspiración no es el mismo acto que el de cometer una evasión fiscal, la norma que está infringiendo es sólo aquella que prohíbe constituir acuerdos con objetivos criminales. En todo caso, este acto simplemente hace que Daniel sea culpable del delito incipiente de conspiración para cometer evasión fiscal, pero no culpable de evasión fiscal propiamente dicha. Sólo a partir de un fundamento de responsabilidad objetiva como es la responsabilidad indirecta es posible extender la responsabilidad de uno de los conspiradores hacia las otros integrantes del acuerdo conspiracional, y acudir a ese tipo de argumentación es contraria a los principios del common law.

En el common law es el principio de la causación el fundamento que permite hacer responsable como autor: (1) al autor directo, o (2) a aquel que ayuda, incita, aconseja, ordena, induce o procura la comisión del delito. El requisito de que las leyes penales se interpreten restrictivamente hace que esta categorización sea exclusiva y prohíbe la creación judicial de una nueva regla de responsabilidad para incluir a todos los miembros de una conspiración de la cual el autor directo era miembro (YLJ, 1947, p. 374). Sólo a partir de una interpretación extensiva, sin sustento legal, fue posible introducir al derecho penal los principios que guían la responsabilidad Pinkerton.

El MPC ha sido de gran influencia en los procesos de recodificación. En buena medida ha sido receptor de las críticas que ha sido pasible el delito de conspiracy. Así, ha permitido la fusión de las penas por delitos de conspiracy y delito sustantivo; ha exigido un acto manifiesto para que el acuerdo criminal sea susceptible de pena y ha rechazado la responsabilidad Pinkerton. Sin embargo, al no gozar de status legal, sólo cumple una función interpretativa y orientadora de los procesos de recodificación. Por lo tanto, no ha impedido que la doctrina Pinkerton haya seguido siendo utilizada tanto en la jurisprudencia federal como así también haya tenido receptación en la legislación penal de algunos estados.