A.El derecho a vivir en un ambiente sano

El Derecho Ambiental, y en particular el daño ambiental, apuntan a la supervivencia del ser humano (Ordoqui Castilla, 2012, p. 200). Comenzaremos entonces por analizar el derecho a vivir en un ambiente sano en el Uruguay.

El artículo 47 de la Constitución de la República ha recibido diversas críticas por parte de la doctrina, algunas de las cuales han sido solucionadas por la Ley N° 17.283, pero otras tantas persisten. La mayor crítica que se le puede hacer al artículo 47 de la Constitución de la República es que no se consagra expresamente un derecho a los habitantes (de las generaciones presentes y futuras) al goce y disfrute de un ambiente sano y equilibrado (Risso, 2006, p. 772; ^{Biasco, 1999}, 79).

Si bien podría quedar implícito en el artículo 72 de la Constitución, creemos que la importancia del tema hubiera ameritado que el constituyente lo hubiera plasmado a texto expreso. El constituyente descartó además la tendencia que existía en el Derecho Constitucional comparado, sobre cómo ha encarado el tema ambiental, descartando el reconocimiento expreso (derecho) de los individuos a vivir en un ambiente sano (Gros Espiell, 1997, 60). Por ejemplo, el artículo 41 de la Constitución de la Nación Argentina establece que: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.”.

Este insólito olvido por parte del constituyente - a decir de Risso Ferrand - fue corregido parcialmente por el artículo 2 de la Ley N° 17.283, que consagra el derecho de los habitantes de la República a ser protegidos en el goce de un ambiente sano y equilibrado (derecho humano de tercera generación) (Risso, 2006, p. 772). De todos modos, es clara la diferencia, ya que este artículo tiene únicamente rango legal, y no constitucional. Cierto sector de la doctrina entiende que de todos modos dicho derecho aparece recogido implícitamente en la Constitución, ya que como consecuencia de que la protección del medio ambiente es de interés general, se genera el deber del Estado de actuar para asegurar esa protección, así como el derecho de todos los habitantes de la República a vivir en un ambiente sano y equilibrado (Gros Espiell, 1997, 60).

Por último, no podemos dejar de mencionar que el derecho a vivir en un ambiente sano se consagró en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (el “Protocolo de San Salvador"), aprobado por Uruguay a través de la Ley N° 16.519, de 22 de julio de 1994. En efecto, el artículo 11 del Protocolo de San Salvador estableció que: “Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.”.

B.Deber de abstención

Por otro lado, se establece por parte del inciso primero del artículo 47 de la Constitución de la República, un deber de abstención por parte de todas las personas a causar cualquier acto que provoque depredación, destrucción o contaminación “graves” al medio ambiente. Esta disposición repite casi textualmente el artículo 3º de la Ley N° 16.466, de 19 de enero de 1994, aunque acotada al impacto ambiental: “Es deber fundamental de toda persona, física o jurídica, abstenerse de todo acto que cause impacto ambiental que se traduzca en depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente.”.

En cambio, el artículo 47 de la Constitución de la República hace referencia a “todo acto” sin hacer por supuesto mención al impacto ambiental (“cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente”). Asimismo, esta disposición es repetida casi textualmente por el primer inciso del artículo 3º de la Ley N° 17.283, aunque aclarando que las personas pueden ser tanto físicas como jurídicas, públicas y privadas: “Las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, tienen el deber de abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente.”.

El Derecho a veces opta por fórmulas negativas, y otras veces por fórmulas positivas, invocando un derecho humano, es decir, el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado (Durán Martínez, 1999, p. 81). En este caso, el artículo 47 de la Constitución utiliza únicamente la fórmula negativa (deber de abstención), sin hacer mención al derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado. Se prohíbe mediante la imposición de un deber de abstención (Gros Espiell, 1997, p. 63). Por lo tanto, la Constitución consagra un deber negativo, es decir, un deber de abstención (Correa Freitas, 1997, p. 41).

Es importante tener presente que este deber de abstención no implica un deber de proteger el ambiente. Aunque son dos caras de una misma moneda, es claro que la Constitución priorizó la obligación de abstención, y no realizó una referencia expresa a la obligación de proteger el ambiente, como sí sucede en otros países (como por ejemplo la Constitución de la Nación Argentina). Posteriormente, nuestro país ha adoptado legalmente esta obligación en el inciso final del artículo 7 de la Ley N° 18.308, de 18 de junio de 2008 (Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible). En efecto, dicha inciso dispone que: “(...) las personas tienen el deber de proteger el medio ambiente, los recursos naturales y el patrimonio cultural y de conservar y usar cuidadosamente los espacios y bienes, públicos territoriales.”. Por lo tanto, existe únicamente rango constitucional en la obligación de abstención o no hacer, prevista en el artículo 47 de la Constitución, y únicamente rango legal en la obligación o deber de hacer, prevista en el artículo 7 de la Ley N° 18.308. Esta abstención aparece referida a tres acciones y un calificativo. Las tres acciones que toda persona debe abstenerse de causar son: (i) depredar; (ii) destruir, o (iii) contaminar. Pero no toda depredación, destrucción o contaminación quedan alcanzados por el deber de abstención. El texto constitucional aclara que dichos actos deben ser “graves”. Por lo tanto, se podría afirmar que la Constitución de la República sólo prohíbe (deber de abstención) los actos que causen depredación, destrucción o contaminación “graves”. A contrario sensu, se podría concluir que existen actos “leves” que no quedarían comprendidos por el deber de abstención (^{Cousillas, 2011}, p. 115). En otras palabras, el constituyente diferenció una contaminación “leve” (admitida), y una “grave” (prohibida) (Rotondo, 2015, p. 87).

Esta disposición ha sido reglamentada por el inciso segundo de la Ley N° 17.283, el cual dispone que: “Declárase por vía interpretativa que, a efectos de lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República y en la presente disposición, se consideran actos que causan depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente, aquellos que contravengan lo establecido en la presente ley y en las demás normas regulatorias de las materias referidas en el artículo 1º. Asimismo, se entiende por daño ambiental toda pérdida, disminución o detrimento significativo que se infiera al medio ambiente.”. Por lo tanto, la solución que encontró el legislador es asimilar “grave” con ilícito (^{Cousillas, 2011}, p. 116).

El constituyente introduce el calificativo de “grave”, a los efectos de prohibir aquellas acciones que contravengan (o superen ciertos límites) establecidos por las leyes y regulaciones de las materias referidas en el artículo 1 de la Ley N° 17.283. Es decir, el constituyente asocia la gravedad con la ilicitud. Todo esto tiene su razón de ser en que muchas de las actividades del ser humano contaminan el ambiente, pero no todas estas son reprochables jurídicamente (^{Supervielle, 2013}, p. 69). Es decir, habría tolerancia del daño ambiental lícito (Ordoqui Castilla, 2012, p. 230).

En Argentina la Ley N° 25.675 define al daño ambiental “como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos” (art. 27). Esto ha llevado a la doctrina argentina a sostener que el legislador ha utilizado la expresión alteración negativa relevante como requisito para que quede configurado el daño ambiental. Por ende, no toda alteración que se produzca en el ambiente caería dentro del daño ambiental, sino que se exige que sea negativa y relevante; es decir, de cierta gravedad. Cuando el perjuicio es irrelevante, no se acarrea ningún tipo de responsabilidad (López Alfonsín, 2012, p. 247).

Otros sostienen que el daño relevante es relaciona con la posibilidad de la naturaleza de auto - re - generar lo destruido o degradado. Lo cual plantea la duda sobre el plazo en que debe ocurrir este fenómeno, pudiendo ser casi automática y otra que tarde cien años (^{Rosatti, 2009}, pp. 26 - 27).

La doctrina destaca que, si una persona no se abstiene de ejecutar estas actividades, obtendrá una sanción (^{Amorín & Píriz, 2006}, p. 528). Veremos más adelante, que la obligación de recomposición nace como consecuencia del incumplimiento de este deber de abstención, y no se relaciona - al menos directamente - con la producción de un daño ambiental, definido por el artículo 3 de la Ley N° 17.283. Por lo que destacamos que la Ley N° 17.283 olvidó tener en cuenta la Ley N° 16.466, para que coincidieran ambas normas.

C.La prevención en el Derecho Ambiental

En el Derecho Ambiental lo importante es prevenir, luego recomponer, y en última instancia resarcir. En virtud de lo expuesto, la prevención replantea el concepto tradicional de daño (Ordoqui Castilla, 2012, p. 202). De todos modos, no debe confundirse el daño ambiental con el impacto ambiental. Mientras que el primero supone el haber llegado a la consecuencia perjudicial; el segundo, supone el estudio previo a la autorización que se debe lograr en ciertos casos para llevar adelante determinado proyecto (Ordoqui Castilla, 2012, p. 232).

De conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República, el artículo 1 de la Ley N° 17.283, declaró de interés general la prevención de los impactos ambientales negativos (lit. D). El artículo 6 de la Ley N° 17.283 establece que la política nacional ambiental que fije el Poder Ejecutivo se basará en ciertos principios, entre los cuales se encuentra la prevención. En este sentido, el literal B del artículo 6 establece que la prevención y previsión son criterios prioritarios frente a cualquier otro en la gestión ambiental. Tal como señala la doctrina, el principio de prevención busca justamente la adopción de ciertas medidas para evitar que se lleve a cabo el daño ambiental (^{Muller, 2009}, p. 121).

Concretamente, el artículo 1 de la Ley N° 16.466 declaró de interés general y nacional la prevención del impacto negativo o nocivo. Además, esta ley reguló uno de los institutos del Derecho Ambiental más ligados con la prevención: la Evaluación del Impacto Ambiental. Ley que ha sido regulada por el Decreto N° 349/005, de 21 de setiembre de 2005 (“Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental y Autorizaciones Ambientales”).

A través de este instrumento de gestión ambiental se analizan los impactos antes de autorizar ciertas actividades, construcciones u obras, lo que obliga pasar por un procedimiento administrativo, para poder determinar si un proyecta presenta impactos ambientales negativos admisibles o inadmisibles. En este último caso, el proyecto no podría llevarse a cabo.

Por último, destacamos también la precaución. Concepto que no debe confundirse con la prevención. Para que se aplique el principio precautorio en el ámbito del daño ambiental, se requiere: a) falta de certidumbre científica del acaecimiento del daño; b) amenaza de daño al ambiente o a la salud; c) el daño con posibilidad de ocurrencia no cierta debe ser grave e irreparable (Ordoqui Castilla, 2012, pp. 211 - 212).

A.Aspectos generales

En doctrina se suelo distinguir el daño ambiental propiamente dicho (colectivo), del daño ambiental por causas ambientales (individual). En otras palabras, el daño ambiental puede ser: directo o puro, cuando se altera el ambiente; o indirecto, cuando se afecta el patrimonio o la persona (por ejemplo, su salud) (Ordoqui Castilla, 2012, p. 230) ³.

Nuestra legislación también distingue estas hipótesis. El artículo 4 de la Ley N° 16.466 reconoce que quien provoque depredación, destrucción o contaminación del medio ambiente en violación de lo establecido por los artículos de dicha ley, deberá afrontar dos perjuicios. En primer lugar, será civilmente responsable de todos los perjuicios que ocasione. En segundo lugar, deberá hacerse cargo “además”, si materialmente ello fuere posible, de las acciones conducentes a su recomposición. No quedan dudas que el uso del adverbio “además”, conlleva que ambos tipos de responsabilidad pueden coincidir ante un mismo hecho (depredación, destrucción o contaminación). Es decir, el mismo hecho dañoso puede generar daños individuales y colectivos al mismo tiempo (Ordoqui Castilla, 2012, p. 231).

El típico ejemplo que suele discutirse en doctrina es el de la industria que contamina un curso de agua. Este mismo hecho puede generar dos tipos de responsabilidad bien distintos. En primer lugar, este hecho generará la responsabilidad por daño ambiental (colectivo), que conllevará la obligación de recomponer el ambiente. En segundo lugar, este mismo hecho, pudo haber generado daños a los bienes o salud de las personas; lo que podría dar lugar a la responsabilidad civil (individual) originadas por un daño ambiental (^{Supervielle, 2013}, p. 70). Por ejemplo, el daño ambiental puede afectar el valor de un inmueble (bajando su valor), o incluso, la salud de una persona, producto de altos grados de contaminación (Ordoqui Castilla, 2012, p. 199).

En otras palabras, para el Derecho Civil el concepto de daño está referido al perjuicio inferido a la persona o a la propiedad o patrimonio de un sujeto de derecho (persona física o jurídica). En cambio, el daño ambiental tiene por objeto el detrimento que sufre el ambiente en su totalidad o en alguno de sus elementos. Es decir, el daño ambiental no requiere para ser reparado que se trate de un daño también provocado a las personas o sus bienes (^{Femenías, 2017}, p. 203, 208 - 209).

Por último, destacamos que el inciso final del artículo 4 de la Ley N° 16.466 aclara que cuando los perjuicios ocasionados sean irreversibles, el responsable de los mismos deberá hacerse cargo de todas las medidas tendientes a su máxima reducción o mitigación, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales que pudieran corresponder. Por lo que en estos casos también podrían coincidir ambas responsabilidades.

B.Concepto de daño ambiental en Uruguay

Algunos autores sostienen que el concepto de daño ambiental se desprende del artículo 47 de la Constitución de la República, al establecer un deber de abstención (^{Supervielle, 2013}, p. 69).

El artículo 3 de la Ley N° 17.283 define al daño ambiental como: “toda pérdida, disminución o detrimento significativo que se infiera al medio ambiente.”. Claramente este artículo tuvo su inspiración en la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente de Chile. En efecto, el literal “e” del artículo de dicha ley define al daño ambiental como: “toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes” (^{Femenías, 2017}, p. 202).

Tal como hemos adelantado, la recomposición del ambiente aparece vinculada en Uruguay con la violación del deber de abstención previsto en los artículos 3 y 4 de la Ley N° 16.466, por lo que el concepto de daño ambiental tiene pocos efectos prácticos en nuestro país. El legislador definió al daño ambiental sin vincularlo con sus consecuencias directas, y en particular, con la obligación de recomponer el ambiente.

C.Respecto al ámbito subjetivo

a.Actos de depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente

Como veníamos explicando, el que incumple el deber de abstención previsto en el artículo 3 de la Ley N° 16.466 será responsable de recomponer el ambiente. Ahora bien. Este deber de abstención aparece referido al impacto ambiental que se traduzca en “depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente”.

Asimismo, el inciso segundo del artículo 4 de la Ley N° 16.466 establece que cuando los perjuicios ocasionados por dicha violación sean irreversibles, el responsable de los mismos deberá hacerse cargo de todas las medidas tendientes a su máxima reducción o mitigación.

Como adelantaos, la recomposición en Uruguay no se relaciona con el concepto de daño ambiental previsto en el artículo 3 de la Ley N° 17.283, sino con la violación del deber de abstención previsto en el artículo 3 de la Ley N° 16.466. Este deber de abstención se encuentra también previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República y en el artículo 3 de la Ley N° 17.283.

A modo de resumen, analizaremos a continuación los diferentes giros usados por la Constitución de la República, la Ley N° 16.466, y la Ley N° 17.283:

El artículo 3 de la Ley N° 17.283 declara además “por vía interpretativa que, a efectos de lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República y en la presente disposición, se consideran actos que causan depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente, aquellos que contravengan lo establecido en la presente ley y en las demás normas regulatorias de las materias referidas en el artículo 1º”.

Lo criticable de esta disposición es que se olvida que el artículo 3 de la Ley N° 16.466 también refiere al deber de abstención. Todo esto genera problemas de interpretación, que podría haber resuelto la propia Ley N° 17.283. En particular porque el artículo 3 de la Ley N° 17.283 aclara que esta interpretación refiere únicamente a efectos de lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República, y de la Ley N° 17.283.

b.Respecto a la gravedad

Tal como hemos advertido, el deber de abstención previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República, el artículo 3 de la Ley N° 16.466, así como por el artículo 3 de la Ley N° 17.283, aparece referido a tres acciones y un calificativo. Las tres acciones que toda persona debe abstenerse de causar son: (i) depredar; (ii) destruir, o (iii) contaminar. Pero no toda depredación, destrucción o contaminación quedan alcanzados por el deber de abstención. En todas estas normas se aclara que dichos actos deben ser “graves”. A contrario sensu, se podría concluir que existen actos “leves” que no quedarían comprendidos por el deber de abstención (^{Cousillas, 2011}, p. 115). En otras palabras, se diferenció una contaminación “leve” (admitida), y una “grave” (prohibida) (Rotondo, 2015, p. 87).

Como menciona la doctrina, el Derecho no podría castigar cualquier tipo de contaminación, ya que esto as algo inherente a la actividad humana. Es por ello que la normativa establece un “umbral de tolerabilidad” (Díaz Fernández, 2013, p. 149). Sin embargo, cierto sector de la doctrina considera que la gravedad no es un requisito para la configuración del daño ambiental en Uruguay. Esto por cuanto la definición normativa del artículo 3 de la Ley N° 17.283 hace inoperante la exigencia de “gravedad”, al definirla como aquella contravención a lo establecido en la propia Ley General del Ambiente, así como a las demás normas regulatorias de las materias referidas en el artículo 1º (Días Fernández, 2013, p. 151).

En Uruguay, como veníamos explicando, el artículo 3 de la Ley N° 17.283 interpreta: “que, a efectos de lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República y en la presente disposición, se consideran actos que causan depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente, aquellos que contravengan lo establecido en la presente ley y en las demás normas regulatorias de las materias referidas en el artículo 1º.”. Aunque como veníamos explicando, esta interpretación no hace referencia expresa a la Ley N° 16.466, relevante por ser ésta la que regula la recomposición del ambiente.

Podría plantearse la duda de cuál sería el alcance de la gravedad de la Ley N° 16.466. Una solución podría ser que dado que el artículo 3 de la Ley N° 17.283 define como “graves” no solo aquellos actos que contravengan las disposiciones de la Ley General del Ambiente, sino también “las demás normas regulatorias de las materias referidas en el artículo 1º”, y al incluirse dentro de dicho artículo la prevención, eliminación, mitigación y la compensación de los impactos ambientales negativos (lit. D), se estaría por ende dándole también sentido al requisito de gravedad del artículo 3 de la Ley N° 16.466, ya que ésta regula justamente el deber de abstención de causar “impacto ambiental que se traduzca en depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente.”.

Esta discusión es trascendental, y se discute también en otros países del Derecho comparado. En Chile, por ejemplo, la doctrina sostiene que el daño ambiental debe ser “significativo” para poder exigir la reparación, conforme la definición legal del mismo. Esto quiere decir que para exigir la reparación, debe existir este grado de magnitud. De lo contrario, podría ser atacado por otras herramientas jurídicas (por ejemplo, la evaluación de impacto ambiental o el régimen administrativo sancionador), pero no exigir este tipo de responsabilidad (^{Femenías, 2017}, p. 215). Asimismo, en Chile la doctrina destaca que no existen criterios o parámetros objetivos para la determinación del carácter significativo (concepto jurídico indeterminado) del daño ambiental; situación que lleva a que esto sea determinado por la jurisprudencia (Femenías, 2017, p. 216 - 218).

a.Aspectos generales

Desde el punto de vista teórico, la responsabilidad civil requiere que se verifiquen los siguientes elementos: (i) daño; (ii) relación de causalidad; (iii) hecho dañoso; (iv) relación de atribución; y (iv) antijuridicidad. En este sentido, el método de asignación de responsabilidad civil se cumple verificando lo siguiente: se verifica un daño; posteriormente, se verifica qué hecho lo causó (hecho dañoso⁶) mediante la relación de causalidad; que a su vez conecta el hecho (causa) con el daño (efecto) (Díaz Fernández, 2021, p. 4).

El factor de atribución es el criterio por el cual la norma jurídica atribuye responsabilidad a un sujeto. Por lo tanto, el factor de atribución puede ser subjetivo u objetivo, según la norma que atribuye responsabilidad considera o no, la conducta del sujeto pasivo para atribuirle responsabilidad por el daño causado (Díaz Fernández, 2013, p. 153).

A diferencia de lo que ocurre en otros países del Derecho comparado, Uruguay no establece expresamente qué tipo de responsabilidad acaece cuando se produce un daño ambiental⁷. En Argentina, existió la misma discusión hasta la reforma del artículo 41 de la Constitución Nacional, y la sanción de la Ley N° 25.675; algunos autores sostenían que el factor de atribución era subjetivo, siguiendo el régimen general, mientras que otros sostenían que era objetivo (^{Amorín & Píriz, 2006}, p. 535).

Existen diferencias importantes entre un régimen de responsabilidad objetiva y subjetiva. La responsabilidad subjetiva es la regla en nuestro Derecho según lo dispuesto en el artículo 1319 del Código Civil, por lo que la responsabilidad objetiva sería aplicable solamente cuando esté prevista a texto expreso. Dicho artículo establece que: “Todo hecho ilícito del hombre que causa a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo, culpa o negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo”.

En el modelo de responsabilidad subjetiva (factor de atribución subjetivo) para exigirse la responsabilidad al autor del hecho dañoso es necesario analizar la conducta del sujeto (Díaz Fernández, 2013, p. 153). Por lo que es necesario probar la existencia de culpa o dolo; ya que este régimen toma en cuenta el comportamiento de los sujetos causantes del daño ambiental; sin culpa no habrá responsabilidad (^{Supervielle, 2013}, p. 70).

A diferencia de la responsabilidad por culpa (subjetiva), los regímenes que establecen la responsabilidad objetiva simplifican el establecimiento de la responsabilidad al eximir la necesidad de probar la existencia de culpa (^{Amorín & Píriz, 2006}, p. 534). En el modelo de responsabilidad objetiva se atribuye la responsabilidad al autor del daño por el simple hecho de haberlo producido; no es necesario tomar en cuenta el comportamiento del causante del daño (^{Supervielle, 2013}, p. 70). Es decir, no es necesario considerar la conducta del sujeto para atribuirle responsabilidad (Díaz Fernández, 2013, p. 154).

Por la trascendencia y magnitud del daño ambiental cierto sector de la doctrina se inclina por la responsabilidad de tipo objetiva para estas hipótesis. Otro sector de la doctrina advierte la necesidad de realizar cambios al sistema actual, estableciendo un sistema de responsabilidad objetiva, o un sistema de indemnización basado en la solidaridad, o la creación de presunciones legales o de inversión de la carga de la prueba; o incluso, mediante varias de estas fórmulas combinadas entre sí (Mantero & Cabral, 1995, p.349).

Como habíamos adelantado, en Uruguay no existe una disposición que establezca expresamente una solución al régimen de responsabilidad, como si existe en otros países del Derecho comparado. El Código Civil uruguayo no contiene previsiones sobre la protección del ambiente, así como sobre los daños ambientales (Bordoli Etchamendi, 2021, p. 61); esta claridad tampoco se encuentra en la normativa ambiental. En Argentina, por ejemplo, el artículo 28 de la Ley N° 25.675 aclara que: “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción.”.

En Chile, el artículo 51 de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA) estableció lo siguiente: “Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental responderá del mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecerán sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarán las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código Civil.”. Es decir, según dicho régimen, para obtener la reparación del daño ambiental, se deberá en primer lugar atender a las leyes especiales que regulen su restauración, y en segundo lugar, ir al régimen ordinario de responsabilidad previsto en la referida ley. Finalmente, la LBGMA, con el objeto de integrar eventuales lagunas, se dispone el recurso de las normas de responsabilidad extracontractual previstas en el Código Civil (^{Femenías, 2017}, p. 42). Esta es una solución que podría evaluarse aplicar en Uruguay, a través de una reforma legislativa.

En Uruguay, como excepción, en materia de buques, aeronaves y artefactos navales, la Ley N° 16.688, de 22 de diciembre de 1994, establece la siguiente responsabilidad de tipo objetiva: “Sin perjuicio de la multa que eventualmente les pueda ser aplicada como consecuencia de la instrucción del sumario a que se hace referencia precedentemente, los propietarios o armadores de buques, explotadores de aeronaves, artefactos navales, instalaciones establecidas en tierra o de plataformas submarinas que hubieran ocasionado la contaminación, serán responsables en forma solidaria y objetiva, se hayan configurado o no las infracciones establecidas en los artículos respectivos de la presente ley, del pago de los gastos que por la limpieza de las aguas, resarcimiento de daños o por cualquier otro servicio que como consecuencia del hecho haya debido realizar el Comando General de la Armada, cualquier otro organismo interviniente o empresa designada por el armador, propietario del buque o artefacto naval.”

b.Autores que sostienen una responsabilidad de tipo subjetiva

Ciertos autores sostienen que no existe un régimen de imputación de responsabilidad por daño ambiental diferente al régimen general de responsabilidad civil en nuestro Derecho (Freiría Piñeiro, 2010, p. 140), previsto en el artículo 1319 del Código Civil.

1.Amorín & Píriz

Estos autores sostienen que, en el derecho positivo uruguayo, el factor de atribución por daños al ambiente es de regla subjetivo. Fundamentan dicha posición en el artículo 4 de la Ley N° 16.466, que establece que quien provoque depredación, destrucción o contaminación del medio ambiente, será civilmente responsable de todos los perjuicios que ocasione.

Los autores adelantan que la expresión “será civilmente responsable” podría estar refiriéndose a una responsabilidad de tipo objetiva, previendo una situación de garantía, y consecuentemente no tomando en cuenta la conducta del sujeto que provoca depredación, destrucción o contaminación del medio ambiente. Es decir, que ocurriendo este supuesto de hecho, ocurriría la responsabilidad. Sin embargo, los autores se inclinan por una responsabilidad de tipo subjetiva.

Según dichos autores, este artículo establecería una norma de reenvío a las normas generales sobre responsabilidad civil. Consecuentemente, el régimen de atribución surgiría del régimen general del artículo 1319 del Código Civil (^{Amorín & Píriz, 2006}, p. 534). Además que se estaría en presencia de un deber genérico de abstención previsto en el artículo 47 de la Constitución de la República (Amorín & Píriz, 2006, p. 535).

Por otro lado, sostienen que el giro “será civilmente responsable” en realidad ordenaría acumulativamente los distintos ámbitos de responsabilidad que podrían acaecer: administrativa, civil, y penal. Es decir, la responsabilidad civil de quien deprede, destruye o contamine el ambiente, acaecería sin perjuicio de la responsabilidad de tipo administrativa y penal (^{Amorín & Píriz, 2006}, p. 535).

Por último, estos autores sostienen que existen excepciones que establecen criterios de atribución objetiva para determinados casos, tales como el artículo 144 del Código de Aguas, o el artículo 10 de la Ley N° 16.688 (^{Amorín & Píriz, 2006}, p. 536).

2.Supervielle

Este autor considera que al no existir una regulación expresa sobre el tema en nuestro ordenamiento jurídico, nuestro régimen de responsabilidad por daño al ambiente es subjetivo, por ser éste el que se desprende del régimen general de responsabilidad extracontractual establecido en el artículo 1319 del Código Civil. Por lo tanto, el autor considera que el régimen de responsabilidad debe ser culpable.

En virtud de lo expuesto, para ser pasible de responsabilidad en la reparación del daño al ambiente se requeriría: (i) la existencia probada de un hecho ilícito (elemento objetivo de la responsabilidad); (ii) que el hecho sea culposo o doloso, lo que implica un elemento subjetivo de la responsabilidad; y (iii) que tal hecho cause un daño en el medio ambiente (^{Supervielle, 2013}, p. 70).

Por último, el autor esgrime diversos argumentos que fundamentarían una eventual consagración de la responsabilidad objetiva en Uruguay.

3.Ordoqui Castilla

Según el autor, no existe en la normativa vigente una norma que marque la objetividad de la responsabilidad del daño ambiental, como ocurre en diversos regímenes del Derecho comparado. El autor considera que el artículo 4 de la Ley N° 16.466 no habilitaría a objetivizar la responsabilidad por daño ambiental, estando por ende, regulada por los principios generales (arts. 1319 y 1324 del Código Civil) (Ordoqui Castilla, 2012, p. 250 - 251).

c.Autores que sostienen una responsabilidad de tipo objetiva

En Argentina, el artículo 29 dispone que sólo cabe la exoneración de responsabilidad si se han adoptado todas las medidas tendientes a evitar el daño y éste se produjo por la exclusiva culpa de la víctima.

1.Díaz Fernández

El autor considera que el texto normativo que regula la responsabilidad civil por daños ambientales en el Derecho uruguayo no considera la conducta del sujeto pasivo para atribuirle responsabilidad por el daño causado. Esto por cuanto el artículo 4 de la Ley N° 16.466 expresa que quien provoque contaminación será civilmente responsable por los perjuicios que ocasione. Por lo tanto, el factor de atribución de responsabilidad establecido por la norma es objetivo, siendo la responsabilidad por daño al ambiente en Uruguay una responsabilidad objetiva (Díaz Fernández, 2013, p. 154).

Asmismo, Díaz Fernández critica la posición que sostiene que la responsabilidad por daño ambiental sería una responsabilidad de tipo subjetiva. La cual se sustentaría en los siguientes argumentos: (i) el artículo 4 de la Ley N° 16.466 reenviaría a las normas generales de responsabilidad establecidas en el Código Civil; (ii) el significado del término “civilmente responsable” distinguiría los distintos ámbitos de responsabilidad administrativa, penal y civil; y (iii) la norma sería el despliegue de una conducta y no la mera verificación de un supuesto de hecho desvinculado de la conducta del sujeto.

El autor refuta cada uno de estos argumentos: (i) no existiría tal norma de reenvío, ya que no se agregan expresiones tales como: “según”, “de acuerdo” “al Derecho común”, o “al Código Civil"; (ii) la norma hace referencia a que el autor será “civilmente responsable”, pero la responsabilidad podría ser igualmente subjetiva u objetiva; y (iii) para sostener que la norma establece una responsabilidad subjetiva se debería demostrar que el sujeto pasivo no sería responsable si contamina el ambiente cumpliendo determinada diligencia debida y cuál es la diligencia debida establecida en la norma (Díaz Fernández, 2013, p. 154).

El autor también considera argumentos de interpretación literal y la contrario, argumentos de interpretación económicos, a favor del débil, pragmático y de coherencia internacional: (i) con un argumento de interpretación literal se podría sostener que la norma no considera la conducta del sujeto pasivo, a diferencia de lo que ocurre en el régimen general de responsabilidad por daños (arts. 1319 y 1344 del Código Civil); (ii) si la norma no considera la conducta del sujeto que causa la contaminación para atribuirle responsabilidad por la contaminación, a contrario, estaría fuera de la norma toda consideración del tipo de conducta que causó la contaminación.

Para complementar esta argumentación, el autor considera argumentos de interpretación económica, a favor del débil, pragmático y de coherencia internacional. El argumento económico de interpretación consistiría en interpretar el texto normativo prescindiendo de aquel o aquellos significados que supondrían una repetición de otra norma existente. Según el mismo, carecería de sentido que se regulara un tipo de responsabilidad para reiterar el tipo general, especialmente si no se hace remisión al mismo.

El argumento de interpretación a favor del débil consistiría en atender el significado que más proteja al débil jurídico. Según este criterio, en el Derecho de daños se sostendría el principio de favor victimae y en el Derecho Ambiental el principio in dubio pro ambiente. En el caso en cuestión debería adoptarse la interpretación que más favorece la protección del ambiente, siendo aquella que sostiene que la norma atribuye responsabilidad objetiva (Díaz Fernández, 2013, p. 155).

El argumento pragmático de interpretación consistiría en optar por el significado que haría más eficaz el logro de la finalidad de la norma, siendo en este caso la protección de la integridad ambiental; alcanzándose más eficazmente con una responsabilidad de tipo objetiva.

El argumento de coherencia internacional permitiría interpretar la formulación normativa atendiendo a las soluciones normativas de Derecho comparado para supuestos iguales o similares. Atendiendo a este criterio, el autor considera que la solución sería atender a una responsabilidad de tipo objetiva. Por ejemplo, siguiendo los artículos 28 y 29 de la Ley N° 25.675 de Argentina, y el artículo 8 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y el Consejo sobre responsabilidad ambiental (Díaz Fernández, 2013, p. 156).

Por último, destacamos que el autor considera que el artículo 4 de la Ley N° 16.466 no prevé eximentes de responsabilidad.

2.Mantero & Cabral

Los autores mencionan que el artículo 4 de la Ley N° 16.466 refiere a la responsabilidad civil. Aclaran que aunque el texto no es claro, podría entenderse que crea una forma de responsabilidad objetiva (Mantero & Cabral, 1995, p. 350).

3.Mariño López

Mariño López considera que la responsabilidad es objetiva, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley N° 16.466: “(…) quien provoque depredación, destrucción o contaminación del medio ambiente en violación de lo establecido por los artículos de la presente ley, será civilmente responsable de todos los perjuicios que ocasione, debiendo hacerse cargo, además, si materialmente ello fuere posible, de las acciones conducentes a su recomposición.”.

Según dicho autor, las causas de eximentes de responsabilidad no están limitadas, por lo cual no existirían limitantes, y todas deberían estar permitidas (Mariño López, 2007, p. 657).

a.Particularidades del daño ambiental

A nivel doctrinario, el daño ambiental directo se lo denomina también como “daño ambiental per se”, “daño al ambiente en sí mismo”, “daño ecológico puro”, “daño al hábitat y la calidad de vida” (^{Cafferatta, 2009}, p. 165). Cuando se daña el bien colectivo (ambiente), el perjuicio lo sufren todos, ya que éste no es de nadie en particular, es de todos. (Mariño López, 2007, p. 652). Es decir, en este tipo de daños no es posible identificar a un interesado en particular, sino a un colectivo de personas.

La doctrina destaca que el daño ambiental no tiene fronteras ni límites, tanto en el tiempo, como en el espacio geográfico. La doctrina destaca que el daño ambiental muchas veces difiere sus efectos y propagación por diverso tiempo (^{Amorín & Píriz, 2006}, p. 532). Esto por cuanto la contaminación que se realice en determinado período de tiempo puede tener efectos dentro de cientos de años, e incluso, permanecer en el tiempo. Del mismo modo, la contaminación que sucede en determinado punto geográfico puede producir consecuencias en otro punto, ubicado a decenas de kilómetros (^{Cafferatta, 2009}, p. 166).

Pero además, el daño ambiental nos lleva a tener que diferencias entre bienes “escasos” o “abundantes”, o ecosistemas de difícil o fácil recomposición, además que este concepto puede implicar además la pérdida definitiva de una especie o ecosistema (^{Rosatti, 2009}, p. 27).

b.Pluralidad de hechos dañantes

El daño ambiental puede resultar como consecuencia del efecto acumulativo de varios actos contaminantes realizados a través del tiempo y el espacio. Es más, quizás ninguno de esos actos por sí solo tenga aptitud de generar el daño ambiental, pero la combinación de éstos, si puede generar dicho daño (^{Amorín & Píriz, 2006}, p. 533). En Uruguay no existe una norma que establezca la solidaridad de quienes hubieren participado en la comisión del daño ambiental colectivo (Amorín & Píriz, 2006, p. 533; Bordoli Etchamendi, 2011, p. 561).

En Argentina el artículo 31 de la Ley N° 25.675 establece expresamente una solidaridad de quienes hubieren participado en la comisión del daño ambiental colectivo. En efecto, dicha norma establece lo siguiente: “Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable.”.

c.Prueba

Tal como menciona la doctrina, la prueba del daño ambiental y el nexo causal conlleva una dificultad muy grande para el actor del juicio de responsabilidad por daño ambiental; sea por sus altos costos, o por lo complejo que resulta de producirse (^{Supervielle, 2013}, pp. 71 - 72). Además, no existe en el Derecho uruguayo una norma que establezca la presunción de causalidad en lo que refiere al daño ambiental (^{Amorín & Píriz, 2006}, p. 534).

Por ejemplo, esto se vislumbra en los daños históricos, que se presentan muchos años después de haber tenido lugar la actividad que produce el daño ambiental (^{Supervielle, 2013}, p. 71).

Todo esto explica que existan pocos juicios ambientales, por la dificultad y elevados costos que conlleva la prueba en este tipo de juicios.

a.Aspectos generales

La Real Academia Española define “recomponer” como “rehacer o componer de nuevo” ⁸. Se suele asociar a la recomposición del ambiente como la obligación de volver al estado anterior en que se encontraba el mismo, previo a que se hubiere contaminado.

En algunos casos la recomposición se logra mediante actividades concretas (que denominaremos recomposición positiva); mientras que en otros casos se logra mediante acciones pasivas (que denominaremos recomposición negativa). Por ejemplo, en algunos casos la recomposición se llevará a cabo mediante acciones que logren volver el ambiente a su condición anterior. En otros casos se logrará cercando una zona para lograr que el ambiente se recomponga naturalmente. Es decir, en este último caso no se lo obliga a llevar a cabo actividades concretas, sino justamente lo contrario, dejar de realizar acciones en determinado lugar, a los efectos que éste se recomponga naturalmente.

Tal como señala la doctrina, en algunos casos para lograr la recomposición del ambiente (por ejemplo, volver a un río cristalino) alcanzará con iniciar el proceso y dejar que la naturaleza lleve a cabo su capacidad auto - re - generativa; en otros casos, el trabajo de recomposición deberá ser más activo (^{Rosatti, 2009}, p. 30).

El quantum de la recomposición genera diversos problemas prácticos. Por ejemplo, en el caso de la contaminación de un río que ya estaba contaminado. La recomposición en este caso genera la obligación de volver a los niveles de calidad previa a la actividad contaminante o limpiar completamente el río (^{Rosatti, 2009}, pp. 29 - 30).

Pero además, la doctrina destaca que es muy difícil la recomposición del ambiente al estado anterior (Freiría Piñeiro, 2010, p. 142).

A veces la ley se utiliza el concepto de “recuperación”, aunque la distingue de la recomposición. Por ejemplo, el literal H del artículo 7 de la Ley N° 17.283 establece que constituyen instrumentos de gestión ambiental los planes de recuperación y recomposición de oficio que se aprueben.

Según la Real Academia Española “recuperar” es volver a tomar o adquirir lo que antes se tenía. El artículo 4 de la Ley N° 17.283 establece que es deber del Estado y de las entidades públicas en general, proteger el ambiente, y, si este fuere deteriorado, recuperarlo o exigir que sea recuperado.

b.Régimen general de la recomposición, reducción o mitigación en Uruguay

La recomposición en Uruguay se regula principalmente por la ley, y en particular por la Ley N° 16.466. El artículo 1 de la Ley N° 16.466 declara de interés general y nacional la recomposición del ambiente dañado por las actividades humanas.

El artículo 47 de la Constitución de la República no hace referencia a la recomposición, como sí lo hace el artículo 41 de la Constitución Nacional Argentina, que expresa que “el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer”.

Tal como menciona la doctrina, el artículo 4 de la Ley N° 16.466 establece una consecuencia desfavorable que debe cumplir el sujeto responsable, una vez que verifica un daño ambiental (Díaz Fernández, 2013, p. 145). El artículo 4 de la Ley N° 16.466 establece lo siguiente: (i) quien provoque depredación, destrucción o contaminación del medio ambiente en violación del deber de abstención previsto en el artículo 3, deberá hacerse cargo de las acciones conducentes a su recomposición; y (ii) cuando los perjuicios ocasionados por dicha violación sean irreversibles, el responsable de los mismos deberá hacerse cargo de todas las medidas tendientes a su máxima reducción o mitigación.

Es decir, según el artículo 4 de la Ley N° 16.466, cuando los perjuicios ocasionados no sean irreversibles (“si materialmente ello fuera posible”), el responsable de los mismos deberá llevar a cabo la recomposición del ambiente. En cambio, cuando los perjuicios ocasionados por dicha violación sean irreversibles (la recomposición no sería posible), el responsable de los mismos deberá hacerse cargo de todas las medidas tendientes a su máxima reducción o mitigación.

c.Sujetos obligados a recomponer, reducir o mitigar

En Argentina, el artículo 4º de la Ley N° 25.675 establece el “principio de responsabilidad”, entendiéndose que: “El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan.”.

En Uruguay no tenemos un principio similar, aunque tal como habíamos visto precedentemente, el responsable de llevar a cabo la recomposición, reducción o mitigar, es cualquier persona física o jurídica, que incumpliere el deber de abstención previsto en el artículo 3 de la Ley N° 16.466, y que “cause impacto ambiental que se traduzca en depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente.”.

d.Recomposición y recuperación de oficio

Tal como habíamos adelantado, el literal H del artículo 7 de la Ley N° 17.283 establece que constituyen instrumentos de gestión ambiental los planes de recomposición y recuperación de oficio que se aprueben.

El artículo 4 de la Ley N° 17.283 establece que: “Es deber fundamental del Estado y de las entidades públicas en general, propiciar, un modelo de desarrollo ambientalmente sostenible, protegiendo el ambiente y, si éste fuere deteriorado, recuperarlo o exigir que sea recuperado.“. Nótese que este artículo no utiliza la misma terminología que la Ley N° 16.466, en lo que refiere a la obligación de “recomposición”, “reducción”, o “mitigación” (prevista en el artículo 4); como si lo hace el artículo 16 de la Ley N° 17.283.

Parecería ser que cuando se hace referencia a los planes de recuperación, no existe una persona concreta a quien se le exige llevar a cabo estas acciones. Cuando resulte imposible identificar al responsable, es el Estado quien tiene la obligación de asumir el problema y darle una solución (^{Rosatti, 2009}, p. 32). En cambio, si existe una persona concreta al exigirse la recomposición, o incluso, al reclamar los gastos de estas acciones, en caso de que sean llevadas de oficio por el Estado.

El artículo 16 de la Ley N° 17.283 bajo el acápite de “recomposición de oficio” establece lo siguiente: “Cuando el responsable se demorare o resistiere a dar cumplimiento a la recomposición, reducción o mitigación previstas en el artículo 4º de la Ley Nº 16.466, de 19 de enero de 1994, se podrá solicitar la imposición judicial de astreintes o hacerlo de oficio, siendo de cargo del infractor los gastos que ello ocasione”.

e.Indemnización sustitutiva de la recomposición

Cierto sector de la doctrina entiende que cuando no es posible la recomposición del daño o su mitigación completa, debería indemnizar el daño colectivo. Dado que el bien es de todos y de nadie en. particular, la indemnización debería volcarse a fondos destinados a la preservación y recomposición del medio ambiente, así como para reparar a quienes sufren daños permanentes, futuros o inevitables (Mariño López, 2007, p. 655).

Adelantamos que este enfoque no se encuentra previsto expresamente por nuestra legislación. En Argentina, el artículo 28 de la Ley 25.675 dispone que en caso de que no sea técnicamente factible la recomposición (restablecimiento al estado anterior a su producción), deberá pagarse una indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, la que deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por dicha ley.

En efecto, el artículo 34 de la Ley N° 25.675 creó el Fondo de Compensación Ambiental que es administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción y está destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales; asimismo, a la protección, preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente. Las autoridades podrán determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el daño generado.

En Uruguay, existe el Fondo Nacional del Medio Ambiente (FONÁMA), creado por el art. 454 Ley 16.170, de 28 de diciembre de 1990, destinado al cumplimiento de los fines establecidos en el numeral 7) del artículo 3º de la ley 16.112, de 30 de mayo de 1990. Este fondo es administrado actualmente por el Ministerio de Ambiente, de conformidad con el artículo 516 de la Ley N° 19.924. Tal como lo destaca la doctrina, si bien este fondo recoge diferentes aportes, no está previsto que se integre por los montos indemnizatorios colectivos por daños al ambiente (Mariño López, 2007, p. 656).

f.Cobro judicial

El artículo 28 de la Ley N° 17.283 establece que quedan comprendidos en lo dispuesto por el artículo 455 de la Ley Nº 16.170, de 28 de diciembre de 1990, los gastos originados en la recomposición, reducción o mitigación de impactos ambientales de oficio. Asimismo, se aclara que las resoluciones firmes que los establecen, así como las que imponen multas, constituirán título ejecutivo. Será competente para su cobro, cualquiera sea el monto, el Juzgado Letrado de Primera Instancia correspondiente al domicilio del demandado, determinado según la fecha en que se hubiera dictado la resolución, salvo en el departamento de Montevideo, donde el turno se establecerá de acuerdo con las normas de procedimiento vigentes.

g.Ley de Minería de Gran Porte

El artículo 18 de la Ley N° 19.126 establece la obligación por parte del titular del proyecto de Minería de Gran Porte de constituir garantía a favor del Ministerio de Industria Energía y Minería y del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente (actualmente, el Ministerio de Ambiente), en su carácter de beneficiarios, por - entre otras cuestiones - la recomposición de los daños al ambiente y otros daños y perjuicios derivados de las actividades estrictamente mineras y conexas a las mismas.

a.El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (“El Acuerdo de Escazú”)

Uruguay aprobó por Ley N° 19.773, de 17 de julio de 2019, el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, denominado como "Acuerdo de Escazú".

En lo que refiere al tema que nos compete, el artículo 8 refiere al acceso a la justicia en asuntos ambientales. El numeral 3 establece que, para el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales, cada Parte, considerando sus circunstancias, contará con:

i.La posibilidad de disponer medidas cautelares y provisionales para, entre otros fines, prevenir, hacer cesar, mitigar o recomponer daños al medio ambiente (lit. d).

Respecto a este punto, la doctrina ha destacado que nuestro sistema presenta deficiencias, ya que aparte de tener que afrontar el costo de la contracautela, hay que probar la existencia de un daño futuro; lo cual iría en contradicción con el principio precautorio, que establece que si existe probabilidad de que una actividad produzca daños al medio ambiente, aun cuando científicamente dicho hecho no esté absolutamente demostrado, se debe impedir (^{Supervielle, 2013}, p. 72).

ii.Medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cuando corresponda y sea aplicable, como la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba (lit. e).

La doctrina ha resaltado que, en nuestro ordenamiento jurídico, la producción de la prueba del daño ambiental y el nexo causal (la prueba del nexo causal que es necesario generar en un sistema de responsabilidad subjetivo u objetivo), es sumamente difícil de conseguir, lo que conlleva que en muchos casos hace inviable la reclamación (^{Supervielle, 2013}, p. 72).

iii.Mecanismos de reparación, según corresponda, tales como la restitución al estado previo al daño, la restauración, la compensación o el pago de una sanción económica, la satisfacción, las garantías de no repetición, la atención a las personas afectadas y los instrumentos financieros para apoyar la reparación (lit. g).

Tal como hemos señalado, en nuestro país se reconoce expresamente la recomposición, aunque podría discutirse otras formas reconocidas por el propio Acuerdo de Escazú. Sería interesante, por ejemplo, el análisis de instrumentos financieros para apoyar la reparación.

b.El Proyecto de Ley sobre responsabilidad por daño ambiental

En el ámbito del Programa de Modernización Legislativa (PROMOLE), que desarrolló la Presidencia de la Cámara de Representantes durante el período 2020/2021, la Comisión de expertos de Derecho Ambiental planteó como prioritario el abordaje de la temática referida a la responsabilidad por daño ambiental, remitiendo en la oportunidad el texto del proyecto de ley, que luego fue remitido para el análisis del Parlamento. El anteproyecto del mismo fue elaborado por el Colegio de Abogados del Uruguay, a través de su Comisión de Derecho Ambiental, bajo la coordinación del Dr. Andrés Supervielle y del Dr. Gonzalo Iglesias⁹.

Muchas de los vacíos que presente nuestra normativa en lo que refiere al daño ambiental, se buscaron corregir a través del referido Proyecto de Ley. En primer lugar, establece expresamente la responsabilidad objetiva por daño ambiental relativa a intereses difusos, la cual tiene como propósito la recomposición del ambiente. Pero, además, prevé una indemnización sustitutiva, la cual deberá determinarse por el tribunal interviniente, y depositarse en el Fondo Nacional de Medio Ambiente (FONAMA). Por cuanto nuestro ordenamiento jurídico no establece una indemnización sustitutiva para los casos en que no sea material o técnicamente factible la recomposición del ambiente, tal como existe en otras legislaciones (como por ejemplo en Argentina, en virtud de la Ley General del Ambiente, Ley N° 25.675).

Por otra parte, el Proyecto de Ley establece la solidaridad en lo que refiere a los responsables del daño ambiental (artículo 4º), aclarando que si en la comisión de ese daño hubieren participado dos o más personas, todos serán solidariamente responsables de la recomposición del daño ambiental, sin perjuicio del derecho de repetición entre sí. El mismo artículo propone que toda persona que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, será responsable solidario del daño ambiental producido por éstos. Todo ello a los efectos de evitar la contratación de ciertas figuras que podrían ser usadas para evitar la responsabilidad por daño ambiental, tal como ha sido advertido y solucionado en el Derecho Laboral, por ejemplo a través de la Ley N° 18.099, de 24 de enero de 2007, y de la Ley N° 18.251, de 6 de enero de 2008.

El artículo 5º del Proyecto de Ley prevé el régimen aplicable a otros sujetos obligados, disponiendo que en caso de que el daño sea producido por personas jurídicas, serán también responsables sus autoridades y profesionales, si hubiere mediado dolo o culpa, y en la medida de su participación.

Otra de las particularidades del Derecho Ambiental se refleja en la relación de causalidad. El carácter difuso de este tipo de daños ofrece una serie de dificultades en la individualización del nexo de causalidad. Es por ello que la doctrina entiende que en el Derecho Ambiental, el interesado no debería demostrar esa relación de causalidad con exactitud científica, sino que podría bastar una probabilidad próxima a la certeza o una alta probabilidad. En este sentido, el proyecto de ley propone en su artículo 7º que en procedimientos que tengan por objeto la recomposición del ambiente, se entenderá verificada la relación de causalidad cuando exista alta probabilidad de que determinada persona física o jurídica haya causado el perjuicio, y que tales sujetos tendrán la carga de probar que no han sido responsables del daño ambiental cuya recomposición o reparación se persigue.

El Proyecto de Ley también establece un régimen más flexible en figuras propias del Derecho Procesal, como son las medidas cautelares. En el Derecho comparado se ha advertido que en este tipo de procesos puede no ser posible o conveniente la fijación de una contracautela, en virtud de la particularidad de las cuestiones ambientales, el carácter de los bienes tutelados, así como la incidencia general de sus afectaciones. El artículo 7º establece que en los casos en que la medida cautelar tenga por objeto la protección del medio ambiente y el peticionante haya justificado el peligro de daño ambiental, el tribunal considerará ese supuesto como caso excepcional a los efectos de eximir de la prestación de contracautela conforme a lo previsto en el numeral 5) del artículo 313 del Código

General del Proceso.

Por otra parte, el artículo 8º del proyecto de ley establece la obligación de contratar un seguro ambiental, para determinadas actividades, construcciones u obras de las que se puedan derivar riesgos para el medio ambiente. Todo lo cual estará delimitado en la reglamentación de dicho artículo.

Por último, se establece un régimen de prescripción respecto de las acciones conducentes a recomponer el ambiente dañado. En el Derecho comparado, los plazos de prescripción en general superan los 20 años, aunque países como España, establecieron un plazo de 30 años. En lo que respecta al cómputo de dicho plazo, se adoptó la solución ya prevista para la prescripción de las infracciones administrativas que se cometan contra las normas de protección del ambiente, en la forma prevista en el artículo 169 de la Ley N° 19.535, de 25 de setiembre de 2017.