2.1Concepto de Deuda pública

Para poder seguir adelante en el análisis de este tema se impone llegar a un consenso acerca de a qué nos referiremos por deuda pública. Ello en tanto existen distintas acepciones y alcances de dicho concepto. A modo de ejemplo, deuda pública puede ser estrictamente aquella referida a los contratos que como contrapartida de un financiamiento generan obligaciones de devolver sumas de dinero o puede englobar, otro tipo de compromiso de recursos del Estado como la cesión de créditos futuros, renuncias fiscales, garantías de contratos públicos, etc.

En sentido estricto, podemos decir que el concepto tradicional de deuda pública es aquél que la define como una forma de obtención de ingresos para el Estado mediante la celebración de contratos de préstamo con terceros⁽¹⁵⁾. Como puede verse, el concepto de deuda pública tradicionalmente estuvo acotado, primero a los ingresos que se obtenían mediante el contrato de préstamo y posteriormente, también se incluyó a los generados por los empréstitos⁽¹⁶⁾.

Sin embargo, en un sentido más amplio, la deuda pública es definida, ya no por el tipo de contrato que la genera, sino por la obligación de restituir el financiamiento, extremo que la diferencia de otras formas de obtención de recursos como las derivadas de los ingresos tributarios o de las derivadas de los bienes del Estado. En efecto, mientras que los ingresos devenidos de tributos o de bienes del Estado, no deben ser devueltos, los obtenidos por deuda pública sí. En función de ello, esa obligación de devolución pasó a ser la nota distintiva de la deuda pública que, conforme a este nuevo concepto, permitía incluir, no solo al endeudamiento derivado de créditos o empréstitos, sino también “a cualquier forma de ejercicio del crédito público, es decir, a cualquier manifestación de la actividad de los entes públicos en cuya virtud éstos obtienen caudales que ingresan en el Tesoro y respecto a los cuales asumen una posición deudora”. ⁽¹⁷⁾

Esta noción más amplia de deuda pública “tiene la virtualidad de ampliar considerablemente el tipo de recurso que estamos analizando y, consecuencia de ello, facilita la correcta adscripción de figuras o formas de endeudamiento que quedarían sino fuera de esta rama de nuestra disciplina. Criterio que además de resultar plenamente válido es, como se ha advertido, especialmente útil desde el plano científico en la medida en que elimina los problemas de ubicación sistemática, derivados de la adopción de un criterio contractualista puro en la delimitación de la Deuda pública, de ciertas figuras como los empréstitos forzosos, la Deuda emitida en garantía de contratos públicos, etc., en las que falta la nota de la voluntariedad, esencial al préstamo, pero que también se someten, en todo o en parte, al mismo régimen jurídico que la Deuda pública en sentido estricto” ⁽¹⁸⁾.

En función de lo anteriormente señalado, en el presente trabajo nos referiremos a deuda pública englobando todos aquellos recursos de los que el Estado se haga con la finalidad de obtener financiación para el cumplimiento de sus cometidos, no con carácter definitivo sino con ánimo de devolución. De tal forma, que el concepto de deuda pública no estará limitado a los ingresos obtenidos mediante créditos o empréstitos, sino también a otros mecanismos de financiación que queden vinculados, luego de su obtención, a la generación de un pasivo para el Estado.

2.2El Estado liberal y el principio de equilibrio presupuestal

La ampliación del concepto de deuda pública responde a una realidad que es, no solo el aumento de los niveles de endeudamiento desde el punto de vista cuantitativo, sino también al aumento de las formas de endeudamiento y/o mecanismos de financiación de los que se han venido valiendo los Estados modernos para cumplir con sus cometidos.

En efecto, el recurso de la deuda pública como forma de solventar el gasto público no siempre fue aceptado en los Estados modernos, que entendían que el gasto público debía tener una correspondencia directa con los ingresos no crediticios. Esto es, que debía existir una equivalencia entre el gasto y el ingreso tributario u otros tipos de ingresos no sujetos a la obligación de devolución.

Resulta un ejemplo sumamente interesante de ello, la Constitución de Weimar (1919) que en su art. 85 señala: “Todos los ingresos y gastos del Imperio han de ser previstos y fijados para cada año económico en el Presupuesto. Este será aprobado por una ley antes de comenzar el año económico. Los gastos se autorizarán ordinariamente por un año, pero en casos especiales se podrán autorizar por mayor plazo. Por lo demás la Ley de Presupuestos no contendrá disposiciones cuya vigencia exceda la del ejercicio económico o que no se refieran a los ingresos y gastos del Imperio y a la a administración de ellos. En el proyecto de Presupuesto no podrá el Reichstag aumentar los gastos u crear otros nuevos sin consentimiento del Reichsrat. Este consentimiento puede suplirse conforme a las prescripciones del artículo 74” ⁽¹⁹⁾.

Luego de ello, y específicamente sobre el crédito público señala en su art. 87: “Sólo podrá acudirse al crédito para la obtención de recursos en caso de necesidad extraordinaria, y, por lo general, únicamente para fines reproductivos. No podrán contraerse empréstitos por el Imperio, ni ofrecer garantías, sino por una ley. ⁽²⁰⁾”

Tal como puede advertirse, el crédito está limitado a situaciones de “necesidad extraordinaria” y la emisión de títulos de deuda y el ofrecimiento de garantías, únicamente en caso de que la ley lo autorice, lo cual demuestra, una concepción de la deuda pública como recurso excepcional y no como una forma habitual de obtención de recursos.

En este sentido, se ha señalado que: “El Estado liberal de Derecho, a finales del siglo XVIII, en el siglo XIX y prime ra parte del XX, se basaba principalmente en el equilibrio presupuestario material. Se entendía que el gasto público se debía financiar con los tributos y otras rentas estatales, y no se permitía el recurso de la deuda salvo en circunstancias excepcionales, como las guerras. La Constitución de Weimar, por ejemplo, solo admitía el endeudamiento en circunstancias de necesidad extraordinaria (Medina, 2012, pp. 132 -133). El Estado se abstenía de actuar salvo respecto a sus cometidos esenciales y se admitía en general y sin mayores problemas las doctrinas propias del liberalismo económico. El Estado social de Derecho, con los derechos de segunda generación y el rol más intervencionista del Estado, sumado a la doctrina de Keynes que reconoció un rol más activo a la política fiscal (el recurso del endeudamiento en momentos de recesión podía ser beneficioso, partiendo de que el déficit será compensado en la fase expansiva del ciclo económico), cambió los paradigmas anteriores y el déficit fiscal y el endeudamiento dejaron de ser excepcionales. Hasta entrado el siglo XX, entonces, la deuda pública era un mecanismo proscrito y que el Estado no podía usar salvo en casos muy especiales. Debía haber una relación muy clara entre recursos y gastos. Pero en los años setenta, el problema que ya venía agudizándose llegó a extremos insostenibles en materia de desequilibrio fiscal y aumento de deuda pública” ⁽²¹⁾.

2.3El Estado social, el Keynesianismo y el incremento de la deuda pública

Como es de toda evidencia, el pasaje del Estado liberal al Estado social de derecho trajo aparejada mayor intervención del Estado y en consecuencia, también mayores gastos y mayor necesidad de ingresos para poder cubrir las finanzas públicas.

Es por ello, que la mirada reticente del Estado liberal a la deuda pública como forma de hacerse de ingresos, comenzó a ser vista con mejores ojos por los estadistas de todas partes del mundo, deviniendo en un proceso de escala mundial de aumento de la deuda pública de las naciones.

Asimismo, dicho incremento de deuda también contó con un marco teórico de enorme prestigio académico como fueron las teorías keynesianas y poskeynesianas que veían a la deuda pública, no ya como algo negativo, sino como una de las mejores herramientas con las que contaba el Estado para poder hacer frente a los recesos económicos a través del incremento del gasto público⁽²²⁾.

En efecto, a partir de estas teorías económicas se pusieron en cuestión los paradigmas que postulaban el principio de equilibrio presupuestal como una verdad absoluta. En este sentido, con gran claridad y poder de síntesis señala BLANCO que conforme a esta concepción económica, el principio de equilibrio presupuestal parte de la falsa suposición de que el Estado tiene que hacerse de dinero para luego gastar, partiendo de una errónea analogía con la economía privada, donde el gasto de un sujeto está condicionado por ingresos que obtiene de terceros, o bien en la creencia de que el dinero debe tener algún tipo de “respaldo”. Señala que la analogía con los sujetos privados es errónea, ya que el Estado puede crear dinero, cosa que no pueden hacer la mayoría de los sujetos privados que dependen de terceros para su obtención. Asimismo, afirma que “la suposición de que el dinero tiene que contar con alguna especie de “respaldo” previo es falsa: el dinero se crea literalmente de la nada, como un puro poder de compra fundado sólo en la aceptación social como medio de pago, y/o en la propia autoridad del Estado. Pero incluso en la economía privada hay un sector que puede crear dinero tanto como el Estado: el sector financiero, especialmente los Bancos. De la misma manera que el Estado, los Bancos conceden créditos literalmente de la nada: no es necesario que en sus bóvedas existan billetes o monedas por montos equivalentes a dichos créditos. El dinero que circula en la economía, creado por los Bancos o por el Estado, debe luego tener un reflujo hasta un punto en que deje de circular y se anule, para que la masa monetaria no crezca indefinidamente y provoque inflación de los precios monetarios. Ese reflujo se materializa en la cancelación de las deudas bancarias, y en la recaudación de tributos. Por lo tanto, y dado que es el gasto público el que aumenta el poder de compra, toda regla que imponga su contracción o restrinja su aumento necesariamente opera en contra del uso de la política fiscal con fines de evitar o revertir las recesiones, e incluso en contra del uso de la política fiscal con fines de redistribución del ingreso. Por lo tanto, si se asume que el gasto público es una herramienta útil para evitar las recesiones, o para redistribuir el ingreso, no puede aceptarse una política fiscal en la que los ingresos sean iguales o superiores al gasto. Este rechazo del equilibrio presupuestal como política fiscal se convierte en un argumento dogmático en contra de su admisión como un límite a la legislación, de la misma manera que los que impulsan el principio también lo fundamentan directamente como una concepción de política fiscal” ⁽²³⁾.

Conforme a este marco teórico, fueron muchos los estados que se valieron de la deuda pública para hacer frente al creciente gasto público, para cumplir con sus cometidos y con los derechos económicos y sociales e incluso, para hacer frente a las recesiones económicas y para redistribuir la riqueza.

2.4 El Estado constitucional y la tendencia a limitar el gasto público mediante Reglas Fiscales

El importante incremento de las deudas públicas mundiales referidos anteriormente, generó a finales del Siglo XX y a principios del Siglo XXI, el comienzo de un proceso de limitación al gasto público y el retorno al principio de equilibrio presupuestal, que en muchos casos estuvo signado por la creación de reglas fiscales tendientes a la contención del gasto público.

En cuanto a su contenido, podemos decir que el alcance de las diferentes reglas fiscales y sus niveles de estabilidad, varían sustancialmente de una legislación a otra. En efecto, algunas establecen límites a todo el gasto público, otras simplemente limitan la deuda pública en sentido estricto (créditos y empréstitos), otras establecen parámetros fijos en referencia a indicadores como el producto bruto interno, otras disponen de parámetros variables, algunas están reguladas en la Constitución y otras simplemente poseen rango legal; algunas son generales y otras específicas, por ejemplo, para el endeudamiento derivado de contratos de financiamiento de infraestructuras.

Al respecto, se ha señalado que “La expresión regla fiscal puede tener una acepción amplia: se puede denominar genéricamente de esa forma a toda limitación o restricción permanente a algún componente de las finanzas públicas de un país o un conjunto de países, como la deuda pública, el gasto público en general, ciertos tipos de gasto público, el déficit o superávit públicos (esto es, la diferencia entre gastos e ingresos del Estado), etc. Una característica importante de estas “reglas fiscales”, cualquiera sea su tipo, es que sólo califican como tales las restricciones que sean permanentes y estables” ⁽²⁴⁾.

Tal como puede apreciarse, existen diversos tipos de reglas fiscales con los más amplios contenidos. Sin embargo, hay algunas notas definitorias de este tipo de instrumento que son comunes a casi todas las normas de esta categoría.

En primer lugar, se trata de normas jurídicas que imponen un límite o bien al gasto público en general, o bien a la deuda pública en sentido estricto. Asimismo, dicho límite siempre se establece en relación a otra variable, que puede ser el producto bruto interno (PBI), el nivel de ingresos netos de ese estado, etc. En este sentido, se ha señalado que por lo general las reglas fiscales establecen “un límite cuantitativo para el aumento anual del gasto público total, que puede ser una relación con un elemento externo al gasto (por ejemplo, el porcentaje del incremento esperado del producto bruto interno para el año entrante, una parte de ese porcentaje, etc.), o bien una relación interna de las finanzas públicas (por ejemplo, una relación entre ingresos y gastos en los cuales estos últimos no superan en un cierto porcentaje los primeros, etc.)” ⁽²⁵⁾.

En segundo lugar, este tipo de reglas están dotadas de cierto nivel de estabilidad. Dicha estabilidad, hace referencia a la facilidad con que un gobierno u otro puede modificar dicha norma, por lo que entendemos que cuando hablamos de reglas fiscales, nos referimos a reglas estables en la medida que no pueden ser modificadas por el gobernante de turno. Intentan consagrar una política de Estado en la materia, un compromiso perdurable en el tiempo, que obligue no solo al Poder Ejecutivo, sino también al Legislativo y al Judicial. Es por ello, que muchos países han optado por incluir sus reglas fiscales directamente en la Constitución, a los efectos de salvaguardarlas, inclusive, de los legisladores de cada período. En efecto, las políticas de equilibrio financiero no pueden mirarse al corto plazo, ya que de nada sirve que un Gobierno mantenga un equilibrio financiero si el que le sigue, toma otro rumbo diferente. Es por ello, que la tendencia natural es a dotar a este tipo de normas de rango supralegal.

En consonancia con lo anterior, resulta ejemplificante el art. 3.2 del Pacto Fiscal de 2012 de la Unión Europea que, luego de establecer que la situación presupuestaria de los estados parte será de equilibrio o superávit, establece que “Las normas establecidas en el apartado 1 se incorporarán al Derecho nacional de las Partes Contratantes a más tardar un año después de la fecha de entrada en vigor del presente Tratado mediante disposiciones que tengan fuerza vinculante y sean de carácter permanente, preferentemente de rango constitucional, o cuyo respeto y cumplimiento estén de otro modo plenamente garantizados a lo largo de los procedimientos presupuestarios nacionales”.

En tercer lugar, se entiende que para que exista una regla fiscal su incumplimiento debe aparejar algún tipo de sanción para las autoridades que la violenten, ya que, de lo contrario, estaríamos frente a una norma únicamente programática pero que no surtiría el efecto deseado de constreñir a las autoridades públicas a respetar los límites por ella señalados.

En cuarto lugar, por lo general se prevén mecanismos de excepción en los que se permiten aumentar los límites cuantitativos de gasto público para atender emergencias sanitarias, catástrofes naturales, importantes recesos de la economía, etc. En esos casos particulares y mientras dure la situación de emergencia, se le permite al gobierno gastar más allá de lo establecido por la regla fiscal.

En cuanto a su pertinencia, puede señalarse que no existe consenso en cuanto a la eficacia del instrumento y la necesidad de su adopción. En efecto, la discusión acerca de la adopción de una regla fiscal como una restricción al crecimiento del gasto público, contiene una discusión teórica previa que es si la contención del gasto público es buena o mala para la economía. En efecto, no existe acuerdo en la teoría económica, ni siquiera, acerca de que deba existir un correlato entre el gasto público y los ingresos.

Al respecto, se ha sintetizado con gran claridad que: “La contención del gasto público es una propuesta de la corriente económica neoclásica, para la cual el gasto público tiene un efecto distorsionante, ya que supone que las personas lo interpretan como un aumento de la deuda pública y de los impuestos para solventar dichos incrementos. Por lo tanto, dicha corriente sostiene que la restricción al crecimiento del gasto público favorece la inversión y el consumo. Esta creencia es fuertemente contestada desde el poskeynesianismo, que considera al gasto público como un componente de la demanda que favorece el consumo y la inversión, y más específicamente como el único componente de la demanda que puede ser utilizado como herramienta contra las recesiones. Desde este último punto de vista, las reglas fiscales no serían deseables en absoluto, ya que limitan la capacidad de los gobiernos de adoptar políticas de combate a la recesión y el desempleo” ⁽²⁶⁾.

En cuanto a la tendencia a nivel mundial, podemos señalar que la posición mayoritaria es la de considerar que el gasto público debe ser contenido y debe guardar algún tipo de relación con los niveles de ingreso, sin perjuicio de la existencia de válvulas de escape que permitan hacer shocks de gasto público en situaciones excepcionales. Escapa a mi formación la posibilidad de tomar postura por una u otra teoría económica, pero sí es posible señalar que la tendencia a nivel mundial ha sido adoptar reglas fiscales a los efectos de contener el gasto público.

En este sentido, la Unión Europea a través del Tratado de Maastricht en 1992, estableció los objetivos de deuda y déficit públicos y fijó los requisitos para acceder a la moneda única. Asimismo, al Pacto de Estabilidad y Crecimiento (PEC) de 1997, también estableció un límite a la deuda pública que se fijó en un 60% del PIB y un tope para el déficit público de 3,0% del PIB⁽²⁷⁾.

Sin perjuicio de lo anterior, se ha criticado que dichos mecanismos carecen de la flexibilidad suficiente para adaptarse al ciclo económico y a la realidad de cada Estado, razón por la cual se fueron realizando cambios a dichas reglas en procura de dotarlas de la maleabilidad suficiente para poder sobrevivir diferentes períodos económicos.

Así, los Estados de la Unión Europea aprobaron el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, en el cual, entre otras cosas, acordaron incluir el principio de equilibrio presupuestal en sus Constituciones⁽²⁸⁾. Así, los Estados parte comenzaron un período de constitucionalización de este tipo de cláusulas, que en el caso de Suiza (1999) y Alemania (2009), ya habían comenzado incluso antes del mencionado tratado. Sin perjuicio de ello, este camino lo siguieron después los demás estados partes comenzando a incorporar este tipo de cláusulas en su constitución⁽²⁹⁾.

Actualmente y desde 2020, el referido Pacto Fiscal Europeo se encuentra suspendido a raíz de la grave crisis generada por la Pandemia causada por el Sars Cov 2 (Covid 19) y las importantes necesidades de gasto público imprevisto que la misma ha traído aparejadas.

Por su parte, Latinoamérica tampoco ha permanecido ajena a este proceso⁽³⁰⁾, existiendo también reglas fiscales incorporadas en los ordenamientos nacionales principalmente a través de leyes. Así, Perú incorporó su regla fiscal en 1999, Chile en 2011, Panamá en 2006, México en 2006, Colombia en 2003, Paraguay en 2013, el Salvador en 2016 y Uruguay en 2019⁽³¹⁾.

En definitiva, más allá de las divergencias en sus contenidos, de su estipulación en la Constitución o en la ley y de la discusión de fondo aún abierta sobre su pertinencia, la realidad demuestra que en los últimos años ha existido un crecimiento exponencial de la cantidad de países que han incorporado reglas fiscales en sus respectivos ordenamientos, partiendo de la base de que el equilibrio presupuestario es un objetivo deseable que genera mayor crecimiento económico. En efecto, según el Fondo Monetario Internacional (FMI), en 1990 sólo 9 países contaban con una regla fiscal, cifra que aumentó a 96 en el año 2015.

4.1Límites constitucionales

La Constitución no fue ajena al fenómeno de la expansión de la deuda pública y del gasto público en general y es por ello, que paulatinamente fue incluyendo disposiciones tendientes a limitar el gasto público.

4.1.1Préstamos y emprésitos

Las normas constitucionales prevén disposiciones sobre límites y controles a los préstamos y empréstitos que puedan tomar diferentes organismos estatales. Asimismo, regulan el tema tanto para el Gobierno Nacional como para el Gobierno Departamental.

En materia del Gobierno Nacional, el art. 85 num. de la Constitución establece que compete a la Asamblea General: “autorizar, a iniciativa del Poder Ejecutivo, la Deuda Pública Nacional, consolidarla, designar sus garantías y reglamentar el crédito público, requiriéndose, en los tres primeros casos, la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara” (num. 6°) y “Decretar la guerra y aprobar o reprobar por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara, los tratados de paz, alianza, comercio y las convenciones o contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras” (num. 7°). Asimismo, el art. 168. num. 20 establece que es competencia del Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros “Concluir y suscribir tratados, necesitando para ratificarlos la aprobación del Poder Legislativo”.

Por su parte, el art. 301 de la Constitución dispone en materia de Gobiernos Departamentales que “no podrán emitir títulos de Deuda Pública Departamental, ni concertar préstamos ni empréstitos con organismos internacionales o instituciones o gobiernos extranjeros, sino a propuesta del Intendente, aprobada por la Junta Departamental, previo informe del Tribunal de Cuentas y con la anuencia del Poder Legislativo, otorgada por mayoría absoluta del total de componentes de la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, dentro de un término de sesenta días, pasado el cual se entenderá acordada dicha anuencia. Para contratar otro tipo de préstamos, se requerirá la iniciativa del Intendente y la aprobación de la mayoría absoluta de votos del total de componentes de la Junta Departamental, previo informe del Tribunal de Cuentas. Si el plazo de los préstamos, excediera el período de gobierno del Intendente proponente, se requerirá para su aprobación, los dos tercios de votos del total de componentes de la Junta Departamental”.

Quiere decir, que la Constitución regula especialmente los contratos de préstamo y de empréstito tanto en el ámbito departamental como en el ámbito nacional, estableciendo controles estrictos (generalmente intervención de dos funciones de estado y mayorías especiales) para poder acceder este tipo de contratos.

4.1.2Disposiciones tendientes a fortalecer al Poder Ejecutivo como conductor de la economía

La Constitución del 1967 también fortaleció al Poder Ejecutivo como conductor de las políticas sectoriales y en especial, como conductor de la economía buscando que las decisiones de los otros dos poderes de estado no estén divorciadas de la realidad económica del país.

En este sentido, señala CAJARVILLE “La Constitución de 1967 concibió y diseñó un Poder Ejecutivo conductor y orientador político, especialmente en materia económico financiera” y agrega “El fortalecimiento del Ejecutivo en ese ámbito es un fenómeno universalmente constatado. En el Estado contemporáneo, conformador del orden económico y social, los órganos parlamentarios carecen de la homogeneidad, ductilidad y en buena medida de la aptitud técnica necesarias para conducir una política económica; el producto típico de su actividad - la ley- no tiene la flexibilidad imprescindible para adecuarse a la cambiante realidad de la vida económica y financiera” ⁽³⁵⁾.

En el mismo sentido, señala RISSO que “A principios del siglo XX, se apreció una tendencia muy «generosa» de los legisladores que, movidos por intereses legítimos políticamente o por razones de favorecer a ciertos sectores o por simple demagogia, tendían a votar exoneraciones tributarias, leyes que ocasionaban gastos el Gobierno y que podían desfinanciarlo, a aumentar excesivamente los gastos en los presupuestos, etc. Estas situaciones hi cieron necesaria la inclusión de normas constitucionales que permitieran combatir esta tendencia y evitaran una legislación que no repare en los recursos económicos disponibles o que puede desfinanciar al Gobierno o crearle problemas muy serios. Muchas constituciones avanzaron en esta línea y en Uruguay se estableció en la primera mitad del siglo XX, por ejemplo, que: a) la creación de empleos y sus dotaciones deben realizarse por ley de presupuesto (artículo 86 inciso 1), b) el Poder Ejecutivo tiene iniciativa privativa para presentar proyectos de ley de presupuesto y sus modificaciones o ajustes anuales (artículo 214), c) respecto a la ley de presupuesto y sus ajustes anuales el Poder Legislativo puede modificar el proyecto siempre que los cambios no signifiquen mayores gastos que los propuestos (artículo 215), d) todo proyecto de ley que genere gastos deberá indicar los recursos con que serán cubiertos (artículo 86 inciso 2), e) las mayorías necesarias para levantar un veto del Poder Ejecutivo a un pro yeto de ley son muy difíciles de lograr (artículo 138), etc.” ⁽³⁶⁾.

Tal como puede apreciarse, la Constitución se ocupa especialmente de los temas presupuestales dándole un papel protagónico al Poder Ejecutivo, pero estableciendo a su vez la necesidad de articulación no solo con el Poder Legislativo, sino también con otros organismos técnicos como son el Tribunal de Cuentas y la Oficina de Planeamiento y Presupuesto.

4.1.3¿Pueden extraerse reglas fiscales de la Constitución uruguaya?

Una pregunta interesante que se plantea es si del texto de la Constitución Nacional pueden extraerse reglas fiscales que establezcan, por ejemplo, un límite para el gasto o para la deuda pública en relación a alguna otra variable. Lo mismo, vale decir en cuanto a la discusión de si de nuestra Constitución, se puede extraer la existencia de una regla implícita que establezca lo que se ha denominado el “principio de equilibrio fiscal”.

A favor de la existencia de un principio general de equilibrio presupuestal se ha pronunciado VIDAL, entendiendo que el mismo surge implícito de ciertas normas constitucionales⁽³⁷⁾.

En este sentido, si leemos la Constitución advertimos que existen algunas disposiciones que podrían abogar a favor de la existencia de una intención del constituyente de lograr un equilibrio entre ingresos y gasto. Por ejemplo, el art. 86 inc.2 dispone que: “Toda otra ley que signifique gastos para el Tesoro Nacional, deberá indicar los recursos con que serán cubiertos”. Por su parte, el art. 214 lit. c) establece que el presupuesto se aprobará con una estructura que contenga “Los recursos y la estimación de su producido.” Por otra parte, el art. 215 señala que: “El Poder Legislativo se pronunciará exclusivamente sobre montos globales por inciso, programas, objetivos de los mismos, escalafones y número de funcionarios y recursos; no pudiendo efectuar modificaciones que signifiquen mayores gastos que los propuestos” (destacados nuestros).

Sin embargo, entendemos que de dichos artículos no puede inferirse que deba existir una equivalencia o un equilibrio entre ingresos y gasto, ya que justamente, la posibilidad de que existan estimaciones del producido de recursos, implica que no exista precisión para poder evaluar dicho equilibrio. Asimismo, que se establezca con qué recursos deberán ser cubiertos los gastos, no prohíbe por sí mismo que los mismos sean cubiertos, a modo de ejemplo, con deuda pública.

Por otra parte, tampoco puede extrapolarse sin más el principio de equilibrio presupuestal del que se habla en la Comunidad Europea en tanto, en el caso de Europa, dicho principio ha sido expresamente reconocido en el art. 3.1 literal a) del Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza de la Unión Europea de 2 de marzo de 2012, a cuyo tenor se dispuso expresamente que: “la situación presupuestaria de las administraciones públicas de cada Parte Contratante será de equilibrio o de superávit” (destacado nuestro).

Sin embargo, en Uruguay, una prohibición de déficit de este estilo no solo no se desprende las normas señaladas, sino que, además, cuando así quiso ser establecido a texto expreso, así se hizo por el Constituyente. En efecto, este es el caso de los Gobiernos Departamentales para los cuales la Constitución sí prevé una prohibición de aprobar presupuestos deficitarios. En este sentido, el art. 225 de la Constitución establece que: “Las Juntas Departamentales sólo podrán modificar los proyectos de presupuestos para aumentar los recursos o disminuir los gastos, no pudiendo prestar aprobación a ningún proyecto que signifique déficit, ni crear empleos por su iniciativa” (destacado nuestro).

En una posición contraria a la existencia de un principio de equilibrio presupuestal en la Constitución se ha pronunciado BLANCO señalando que no existe en la Constitución uruguaya ninguna regla que limite el crecimiento del gasto público o condicione el presupuesto nacional a un equilibrio entre ingresos y gastos. En tal sentido, señala que: “Es indudable que en el texto constitucional no existen reglas fiscales referidas a la deuda pública, ni tampoco al crecimiento del gasto público. Sin embargo, existen reglas referidas a la relación entre gastos e ingresos en el momento de aprobación de los presupuestos. Empezando con el caso más simple, existe una regla referida al gasto público en materia departamental. El artículo 225 de la Constitución expresamente prohíbe a las Juntas Departamentales (que son los “poderes legislativos” de cada Departamento uruguayo) la aprobación de un presupuesto “que signifique déficit” ⁽³⁸⁾.

No obstante, señala que la existencia de dichas reglas de ninguna forma permite inferir la existencia de un principio de equilibrio fiscal que prohíba un presupuesto deficitario. Señala, asimismo, que a su entender la Constitución uruguaya no permite el establecimiento de una regla fiscal efectiva sobre el gasto público en una ley autónoma de la ley de presupuesto. Ello en tanto el diseño constitucional impone que el gasto público sea regulado por leyes específicas, con un tratamiento específico, como son las leyes de presupuesto y rendiciones de cuenta.

En una posición más intermedia, DELPIAZZO ha sostenido que: “la doctrina tradicional identificó al equilibrio presupuestal con el financiero, es decir, con la equivalencia de gastos e ingresos (sea en términos reales o nominales). Consecuentemente, condenó tanto el déficit (entendido como el exceso de gastos con relación a los recursos disponibles) cuanto el superávit (entendido como el exceso de los ingresos respecto de los egresos). En cambio, la doctrina moderna ha reemplazado el equilibrio puramente financiero por el económico, es decir, del conjunto de la economía. Bajo esta perspectiva, el déficit presupuestario puede ser necesario para lograr en ciertos casos el equilibrio económico, según la denominada teoría del déficit sistemático. Del mismo modo, la adaptación de los presupuestos a la evolución dinámica de la economía puede concretarse a través de instrumentos tales como la procura del equilibrio cíclico (en vez del equilibrio anual), la separación de los gastos de inversión de los de funcionamiento y la aplicación de instrumentos de responsabilidad fiscal” ⁽³⁹⁾.

En definitiva, entendemos que de nuestra Constitución no se extrae un principio de equilibrio presupuestal que prohíba la existencia de un presupuesto deficitario, como sí sucede por ejemplo, en la Comunidad Europea. En consecuencia, con excepción de los Gobiernos Departamentales (ya que así lo establece a texto expreso la Constitución) no existiría un obstáculo jurídico para aprobar un presupuesto deficitario.

4.2Límites legales

Tal como se verá seguidamente, si bien nuestro ordenamiento no contiene una regla fiscal en la Constitución, sí existen disposiciones de rango legal que han intentado establecer una suerte de regla fiscal para la contención del gasto público.

4.2.1Primer Regla Fiscal: Ley N° 17.947 de 8 de enero de 2006

La denominada “primer regla fiscal uruguaya” fue de rango legal y estuvo establecida por la Ley Nº 17.947 de 8 de enero de 2006. Dicha norma, fue aprobada a raíz de un proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo y se trató de una regla fiscal relativa únicamente a la deuda pública pero no al gasto público en general y estableció topes de deuda expresados en volúmenes absolutos de dólares estadounidenses. Dicha norma, fue derogada por el art. 695 de la Ley de Presupuesto N° 19.924 de 18 de diciembre de 2020.

4.2.2Segunda Regla Fiscal: Ley N° 19.889 de 9 de julio de 2020

La segunda regla fiscal en Uruguay, fue proyectada por la Ley de Urgente Consideración N° 19.889 de 9 de julio de 2020 la cual dispuso en su art. 208⁽⁴⁰⁾ que: “El Poder Ejecutivo determinará, en el marco del proyecto de ley de Presupuesto Nacional, los lineamientos de la política fiscal que se aplicarán durante su administración, los que incluirán una meta indicativa de resultado fiscal estructural de las entidades estatales comprendidas en el ámbito de aplicación. La Meta Indicativa de Resultado Fiscal Estructural para el período de gobierno tendrá por finalidad la sostenibilidad de las finanzas públicas. La regla fiscal será complementada con un tope indicativo de incremento anual de gasto real vinculado al crecimiento potencial de la economía”. Asimismo, dispuso que en su art. 212 que: “En el caso de existir excedentes fiscales, dichos recursos podrán afectarse a un fondo con el objetivo de financiar políticas fiscales en fases recesivas del ciclo económico”.

Tal como puede apreciarse, se crea una regla fiscal que establece un límite al gasto público en general (no ya a la deuda pública) en la cual se encomienda al Poder Ejecutivo, en el marco de la ley de presupuesto, incluir una meta indicativa del resultado fiscal estructural para el período de gobierno que a su vez contendrá también, un tope indicativo de incremento anual de gasto real. Por último, la ley también se prevé la creación de un Fondo de Estabilización, creado para financiar políticas fiscales en momentos de recesión.

Dicha normativa, ha recibido varias críticas en cuanto a su diseño y en cuanto a la posibilidad de que regule el gasto público por fuera de las normas de presupuesto. En efecto, se ha señalado que: “En forma preliminar, podemos decir que las reglas fiscales que, de cualquier forma, limitan la deuda pública, no parecen ser problemáticas desde el punto de vista de la Constitución uruguaya. El literal 6º del artículo 85 de la Constitución uruguaya incluye entre las competencias de la Asamblea General (parlamento) el “autorizar” la Deuda Pública, lo que razonablemente indica que la ley puede establecer límites de endeudamiento, circunstanciales o permanentes, para el Poder Ejecutivo. En ese texto también se establece que es competencia del parlamento “reglamentar el crédito público”, lo que permitiría establecer, sin perjuicio de límites objetivos de endeudamiento, criterios más complejos e incluso órganos especiales, como comités técnicos, para determinar el volumen de la deuda pública. Además, el hecho de que en el texto de ese artículo separe la autorización de la deuda pública de la aprobación del presupuesto (del que se habla en el numeral 13) permite sostener que es posible, y quizás hasta necesario, que las cuestiones referidas a la deuda pública se separen de las leyes presupuestales. Las reglas fiscales que involucran al gasto público, en cambio, son potencialmente problemáticas, ya que la Constitución uruguaya establece procedimientos y momentos especiales para las decisiones sobre el gasto público, además de las discusiones dogmáticas acerca de varias cuestiones relativas al mismo” ⁽⁴¹⁾.

4.2.3Nuevo marco normativo para la autorización de deuda pública

La Ley de Presupuesto Nº 19.924 de 18 de diciembre de 2020 estableció un nuevo marco normativo para la autorización de deuda pública. Concretamente, en su art. 696 dispuso que: “A los efectos de lo dispuesto por el numeral 6° del artículo 85 de la Constitución de la República, se autoriza al Gobierno Central a contraer un total de endeudamiento neto para el ejercicio 2020, que no podrá superar el equivalente a US$ 3.500.000.000 (tres mil quinientos millones de dólares de los Estados Unidos de América) y para el ejercicio 2021, el endeudamiento neto autorizado, no podrá superar el equivalente a US$ 2.300.000.000 (dos mil trescientos millones de dólares de los Estados Unidos de América)”.

Por su parte, el art. 699 dispuso cláusulas de salvaguarda a dichos topes estableciendo que: “En caso de que medien situaciones de grave desaceleración económica, sustanciales cambios en precios relativos, situaciones de emergencia o desastres de escala nacional, el máximo anual referido en el artículo 693, podrá ser aumentado en hasta un 30% (treinta por ciento), dando cuenta a la Asamblea General del Poder Legislativo y sin que ello altere el tope fijado para el ejercicio siguiente. Las autoridades del Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Gobierno Central, deberán comparecer ante la Asamblea General en un plazo no mayor a treinta días corridos luego de invocada la cláusula de salvaguarda, a efectos de informar las razones para activar la presente cláusula”.

En julio de 2021, el Ministerio de Economía y Finanzas compareció ante la Asamblea General para comunicar la activación de dicha cláusula de excepción para mitigar los efectos sanitarios, sociales y económicos de la Pandemia causada por el Sars Cov 2.

4.2.4Limitaciones establecidas en el TOCAF

El Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera en su art. 17 también establece una suerte de regla fiscal cuando limita la posibilidad de comprometer gastos de funcionamiento o inversiones más allá del límite de la asignación anual. Sin embargo, dicha norma prohibitiva contiene ciertas excepciones como ser: 1) el cumplimiento de leyes cuya vigencia exceda de un ejercicio financiero; 2) la locación de inmuebles, obras o servicios sobre cuya base sea la única forma de asegurar la regularidad y continuidad de los servicios públicos o la irremplazable colaboración técnica o científica especial; 3) las operaciones de crédito, por el monto de los correspondientes servicios financieros, amortizaciones, intereses, comisiones y otros gastos vinculados. No obstante lo dispuesto precedentemente, el monto de la afectación anual no podrá exceder el límite del crédito anual respectivo.

4.2.5Regla fiscal para los proyectos de Participación Público Privada

Un límite que resulta de especial interés para este trabajo, es el que establece la ley de Contratos de Participación Público Privada⁽⁴²⁾ N° 18.786 de 19 de julio de 2011 en su art. 62 en la redacción dada por el art. 693 de la Ley Nº 19.924 de 18 de diciembre de 2020.

Dicho artículo, bajo el nomen iuris “Tope de los pasivos firmes, contingentes y de los pagos a los contratistas” dispone que: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 60 de la presente ley⁽⁴³⁾, a partir de enero de 2021 y hasta tanto no se apruebe una nueva ley, el total de pasivos firmes y contingentes originados por Contratos de Participación Público-Privada, calculado a valor presente neto, no podrá exceder el 9% (nueve por ciento) del Producto Bruto Interno (PBI) del año inmediato anterior. Por su parte, los compromisos anuales con los contratistas privados, originados por Contratos de Participación Público-Privada, no podrán exceder el 7o/oo (siete por mil) del PBI del año inmediato anterior. A los efectos del cumplimiento de dichos topes, la selección de los proyectos se realizará considerando los análisis de valor por dinero y su contribución a los lineamientos estratégicos fijados por el Poder Ejecutivo. En el caso de los Gobiernos Departamentales, podrán comprometerse parte de los fondos aprobados para cada Gobierno Departamental en el marco del presupuesto aprobado según lo establecido en el artículo 214 de la Constitución de la República. A los efectos del control del tope establecido, los pasivos firmes o contingentes contraídos en moneda distinta al dólar de los Estados Unidos de América, serán valuados al tipo de cambio interbancario vendedor vigente al cierre del último día hábil del ejercicio precedente para los contraídos con anterioridad a dicha fecha, y al tipo de cambio interbancario vendedor vigente al momento de su contratación si esta hubiera ocurrido en el mismo ejercicio. Igual criterio se utilizará cuando se trate de unidades indexadas, a partir de los arbitrajes definidos por el Banco Central del Uruguay. La evolución de dichos topes, así como un resumen de los contenidos del registro previsto por el artículo 14 de la Ley N° 18.786⁽⁴⁴⁾, de 19 de julio de 2011, deberá informarse anualmente a la Asamblea General, en cada Rendición de Cuentas”.

Dicha norma, permite extraer varias conclusiones que resultan importantes a los efectos del análisis aquí efectuado, en tanto suponen una ratificación por parte del ordenamiento positivo de varios de los conceptos generales aquí vertidos.

En primer lugar, el legislador ratifica que este tipo de contratos para la financiación de infraestructuras es susceptible de generar endeudamiento. En efecto, el propio nombre del artículo habla de “pasivos” lo cual supone una deuda Dicha afirmación ratifica lo señalado anteriormente en cuanto a que la financiación de infraestructuras, más allá de que no signifique contratos de préstamo o empréstito, implica en muchos casos la asunción de pasivos por el Estado que debe reembolsar, aunque sea a futuro, dicha financiación.

En segundo lugar, el legislador ratifica que el endeudamiento generado por este tipo de contratos puede ser de tal magnitud, que amerita la imposición de una regla fiscal específica a su respecto. En este sentido, si el endeudamiento por este concepto no fuera susceptible de “mover la aguja” del endeudamiento público, entonces carecería de sentido la imposición de una regla fiscal a su respecto. Asimismo, muestra de la dimensión que puede adquirir este tipo de deuda por infraestructuras es que el límite a la misma se imponga nada más y nada menos, que en relación al PBI. Así, se señala que: “Dichos límites se establecen con el objetivo de desarrollar una cartera de Proyectos PPP sostenible, responsable y creíble, teniendo en cuenta el tratamiento contable diferencial que tienen estos proyectos, definido en el Artículo 604 de la Ley PPP. Teniendo en cuenta todo lo anterior, los compromisos que se asuman en el marco de proyectos de Participación Público - Privada deberán ser consistentes con la programación financiera del Estado, en un marco de responsabilidad fiscal y de la debida Rendición de Cuentas” ⁽⁴⁵⁾.

En tercer lugar, el legislador ratifica que no solo deben considerarse los pasivos firmes o estables sino también los contingentes. Al respecto, la Unidad de Proyectos de PPP del gobierno, elaboró una guía en la cual sostiene que: “En el caso de Uruguay, las obligaciones generadas por las Administraciones Públicas Contratantes son, en su mayor parte, pagos que están sujetos a niveles medibles de disponibilidad (en adelante, Pago por Disponibilidad o PPD). Existen excepciones como, por ejemplo, cuando el pago varía en función de la demanda real de la infraestructura en cuestión. En ese caso, los compromisos que se estime se podrían generar por fluctuaciones de la demanda superiores a las estimadas por la Administración Pública Contratante y se tratarán como obligaciones o pasivos contingentes. Un ejemplo claro de lo anteriormente expuesto es el caso del pago por componente C de algunos proyectos de circuitos viales en los que la Administración Pública Contratante paga al contratista privado un peaje sombra por el tráfico real de vehículos. En ese caso, si se estima que dicho tráfico podría ser superior al inicialmente estimado por la Administración, la diferencia se debe tratar como un pasivo contingente. ⁽⁴⁶⁾”

Del ejemplo brindado, se advierte con claridad que, de este tipo de contratos, surgen pasivos que son estables y perfectamente estimables y otros, que únicamente pueden ser estimados y que, por tanto, pueden ser superiores a lo inicialmente proyectado o incluso, pueden variar sustancialmente en función de variables externas. A ese tipo de pasivos, la ley los denomina contingentes.

Siguiendo con este razonamiento, y si bien la ley no define expresamente a las garantías del Estado sobre este tipo de contratos como un pasivo contingente, podría señalarse que las mismas también lo son en la medida que de ejecutarse, podrían significar un pasivo no previsto por el Estado. Sobre este punto, resulta revelador el impacto en la economía de este tipo de garantías, lo cual ha sido estudiado por el Fondo Monetario Internacional⁽⁴⁷⁾.

En cuarto lugar, al igual que en otras reglas fiscales, se establece un doble tope. Uno para el total de los pasivos firmes y contingentes originados por Contratos de Participación Público-Privada (que no podrá exceder el 9% del PBI del año inmediato anterior) y otro para los compromisos anuales con los contratistas privados originados por Contratos de Participación Público-Privada (que no podrán exceder el 7o/oo (siete por mil) del PBI del año inmediato anterior).

Es decir, que se mira el endeudamiento total por este tipo de proyectos, pero también se controla el peso anual de los compromisos con los contratistas privados de proyectos de participación público privada.

Tal como puede apreciarse, el legislador uruguayo ha entendido que la contratación de proyectos de participación público privados para la financiación y construcción de infraestructuras, contiene entidad suficiente para comprometer los recursos del Estado a largo plazo, y es por ello que, a los efectos de darle sustentabilidad a los pasivos generados por este tipo de contratos, es que ha previsto a su respecto, una regla fiscal específica.

En definitiva, si bien no existen reglas fiscales en la Constitución para el Presupuesto Nacional, sí existen reglas fiscales que establecen lineamientos y metas para los resultados fiscales, topes para el endeudamiento público, topes para el compromiso del gasto y topes para los pasivos firmes y contingentes derivados de los contratos de Participación Público Privada.