Habilitación judicial previa para afectar derechos y garantías en el proceso penal. Aproximaciones iniciales

La función jurisdiccional en los sistemas procesales penales acusatorios adversariales, donde existe separación radical entre los roles, responsabilidades y tareas asignados a los actores y entre los de fiscales y jueces, permite una asignación de responsabilidades diferenciadas con ventajas frente a jueces imparciales subjetiva y objetivamente. En efecto, los fiscales son en este sistema los llamados a dirigir las investigaciones de los delitos, entregar instrucciones a las policías, acusar y sostener la pretensión penal en el juicio. En el caso de los jueces, las tareas centrales y críticas están vinculadas con la protección de los derechos y las garantías de los intervinientes en la fase de investigación y fase intermedia y en eventuales procesos de adjudicación en fase de juicio.¹

Durante la investigación del proceso penal se producen debates, peticiones de la fiscalía o actuaciones de la policía que afectan derechos y garantías del imputado y por ende, la necesidad de verificar que tales afectaciones sean fundadas y procedentes.

Entre las actividades que afectan las garantías están las de la Policía, como detenciones en casos de flagrancia, registros en detenciones o controles de identidad en las legislaciones que lo permiten, uso de la fuerza en esas actividades o las peticiones de la fiscalía referidas a medidas cautelares personales, intrusivas, diligencias de investigación sobre derechos del imputado, entre otras. Este tipo de actividades de investigación o prerrogativas procesales de la fiscalía y la policía requieren por regla general de habilitaciones o autorizaciones previas por parte del juez de garantías, cuando tales actividades suponen la afectación de los derechos y las garantías del imputado o del acusado.

En algunas legislaciones, de modo excepcional, se encuentran atribuciones de los órganos de persecución criminal que, afectando garantías del imputado, pueden desarrollarse sin la autorización previa del juez de garantías, estos son:

a) La detención en caso urgente en el proceso penal de México,² que permite a un fiscal ordenar la detención de un imputado cuando existe el riesgo de extravío de material probatorio o fuga del imputado, y existe una razonable probabilidad de que al ilícito por el cual se ordena la detención sea posible asociar una prisión preventiva.

b) Un segundo caso está relacionado con el Código Procesal Penal de Panamá, cuyo artículo 235 reconoce al fiscal el poder de dictar órdenes de detención a la policía en casos excepcionales y graves, y con posterior control por parte del juez de garantías.³

c) Detenciones urgentes que pueden ordenar los fiscales que están contempladas en algunos códigos procesales penales provinciales de Argentina.⁴

Más allá de estos casos excepcionales, en la mayor parte de las legislaciones procesales penales de América Latina los fiscales requieren de autorización judicial previa para afectar los derechos y las garantías del imputado en la fase de investigación. Estos son los casos de Chile, Uruguay y Argentina federal.

En el Código Procesal Penal Federal de Argentina se consagra en el artículo 9 el principio de interdicción de funciones jurisdiccionales que está vedado al fiscal ejercer actividad jurisdiccional. Es coherente con las lógicas de un sistema acusatorio adversarial. El artículo 209 establece como principio general de las medidas de coerción que el juez no puede imponerlas de oficio y enfatiza el estricto rol de imparcialidad objetiva que se espera de los jueces.

El Código Procesal Penal de Chile en el artículo 9 en sus incisos primero y segundo establece lo siguiente:

Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía.

Como puede observarse, la regla transcrita resalta un estricto rol de protección de los derechos por parte del juez de garantías en toda la fase de investigación, regla procesal que encuentra un sostén constitucional expreso en el artículo 83 inciso tercero de la Carta Fundamental.

En Uruguay, el papel de los jueces en protección de garantías ya se expresa en los artículos 11, 12 y 15 de la Constitución. En materia de medidas cautelares, los artículos 9, 216, 221.1, 221.2, 222 y 223 muestran que la solicitud de estas procede a petición del Ministerio Público y deben ser conocidas y resueltas por el Tribunal. Por cierto, y dado el contenido del artículo 14 del Código del Proceso Penal en relación con la interpretación de las normas de este y la disposición del artículo 221.1 que solo menciona al fiscal como actor que puede solicitar medidas de coerción, unido al contenido del artículo 81.2 sobre prerrogativas de la víctima, queda claro que esta última no está habilitada para solicitar medidas cautelares personales al juez de garantías.⁵

Rol específico del Juez de Garantías y proscripción de impulso de la persecución criminal en relación con la solicitud de Medidas Cautelares

Estas definiciones adoptadas por los códigos procesales penales mencionados suponen efectos muy precisos en relación con el debate de medidas cautelares que tienen lugar en Chile, Uruguay y Argentina federal, y el rol asignado a los tribunales, pues las reglas transcritas y las normas que regulan la función jurisdiccional en la Constitución y los tratados internacionales impiden de forma directa o indirecta al tribunal decidir de oficio, sin que medie petición de parte, la procedencia de una medida cautelar personal, como la prisión preventiva, o una medida cautelar alternativa y menos lesiva. En ambos casos, la función jurisdiccional se expresa como un mecanismo de control del ius puniendi estatal y de las solicitudes de persecución criminal sobre medidas cautelares como dispositivos de afectación de derechos del imputado.

Esta lógica aplica no únicamente a los debates de medidas cautelares personales como la prisión preventiva, sino también al debate de medidas cautelares personales alternativas. En efecto, la procedencia y requisitos de ambos tipos de medida exigen que exista una petición expresa del Ministerio Público,⁶ no pudiendo los tribunales imponer en subsidio alguna medida cautelar personal no solicitada por el Ministerio Público cuando se niega una petición principal.⁷ Para precisar esto, nos referimos a que la negativa a otorgar una prisión preventiva solicitada por el fiscal del Ministerio Público no da garantías al tribunal de decisión de procedencia para el caso de cautelar de lesividad o entidad. Ello sería contradictorio e improcedente conforme a las lógicas de separación de funciones en un sistema acusatorio adversarial de las exigencias de imparcialidad objetiva que se ciernen sobre el tribunal de garantías y de la función de control jurisdiccional que deben desarrollar los jueces en relación con la actividad de persecución criminal del Ministerio Público.⁸

Audiencia y control de garantías del juez en relación con el debate de las medidas cautelares personales en la fase de investigación

Sin perjuicio de la proscripción del impulso de la persecución criminal por parte del Juez de Garantías o de Control, de las exigencias de imparcialidad objetiva, y de su rol central y crítico como cautelador de derechos y garantías del imputado en la fase de investigación, la decisión del tribunal en relación con las medidas cautelares personales solicitadas por la fiscalía, o el querellante, exigen un debate de carácter oral y argumentado que facilite el ejercicio de una lógica contradictoria (^{Souto & Islas, 2020}, p. 423), exija a las partes los fundamentos para amparar sus peticiones, e identifique los antecedentes de respaldo. Todo ello con el objeto de proporcionar al tribunal los datos que se requieren para fundar las resoluciones del tribunal, y que, en su caso, justifiquen debidamente la procedencia de una medida cautelar personal en contra del imputado o acusado.

Desde este punto de vista, resulta exigible al juez de garantías un alto nivel de proactividad (^{González, 2021}, p. 146) para conducir, guiar, ordenar, resolver incidentes, exigir información de calidad y fundamentos en las argumentaciones de las partes para poder resolver adecuadamente la solicitud de medidas cautelares personales. Los debates de las partes en torno a la procedencia o improcedencia de medidas cautelares suponen por parte del juez las siguientes pautas y exigencias de rol:

Un comentario especial merece el contenido del artículo 264 inciso cuarto del Código del Proceso Penal de Uruguay, que establece que la regla general de debate en audiencia supone que el tribunal debe resolver los planteamientos de las partes a partir de las argumentaciones que estas hagan de la información recolectada y la confrontación y contradicción que la parte contraria genera, por ende, los registros de la fiscalía no pueden ser consultados por el tribunal. Esta parte del artículo es consistente con la naturaleza y características propias de un modelo acusatorio adversarial. Sin embargo, la misma norma agrega que, tratándose de los debates de procedimientos abreviados, simplificados y el debate sobre medidas cautelares personales de prisión preventiva, el tribunal podrá consultar los registros de la fiscalía. Esto representa un retroceso en materia de debate oral, contradictorio y genuinamente adversarial, lo que puede ser limitado en la medida en que se identifiquen y establezcan criterios que limiten esta atribución jurisdiccional a los siguientes casos:

Requisitos legales de las medidas cautelares personales

El debate de medidas cautelares personales en los sistemas procesales personales de Chile, Uruguay y Argentina federal requiere satisfacer los siguientes requisitos comunes o condiciones:

Como puede observarse, los requisitos en los distintos procesos penales en estudio resultan similares, aunque con algunas diferencias:

Este es un punto de enorme controversia, pues las reglas, estándares y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido como hipótesis de necesidad de cautela, únicamente al riesgo de fuga y el riesgo para el éxito de la investigación, no contemplando las otras hipótesis de riesgos procesales que reconocen algunas legislaciones latinoamericanas, como las de Chile y Uruguay.

En efecto, el artículo 7 numeral 5 de la Convención establece que la libertad de una persona podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. Este aspecto ha sido reforzado por el informe 35/ 07 de la Comisión Interamericana.

A su turno, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 9 numeral 3, establece que la prisión preventiva puede estar fundada en la necesidad de asegurar la comparecencia del acusado al juicio o a una determinada diligencia procesal y a la ejecución del fallo.

Si bien el énfasis sobre el riesgo procesal se focaliza en estos artículos en la hipótesis de fuga, no es menos cierto que la efectiva realización del juicio depende también de que el Estado cuente con las evidencias que puedan fundar su pretensión, razón por la cual, debe entenderse que junto con el riesgo de fuga resulta convencional la hipótesis de necesidad para el éxito de diligencias precisas y fundadas de investigación que persiguen evitar que el imputado pueda frustrar diligencias de investigación o bien intimidar testigos o destruir material probatorio (^{Camaño, 2017}, p. 136). Al menos puede señalarse que este riesgo cautelar cumple efectivamente una función genuinamente cautelar y no preventiva (^{Hadwa, 2020}, p. 66).

El punto precedente no es menor, pues siendo la víctima una fuente relevante de información, la necesidad de protegerla y resguardarla de atentados que puedan provenir del acusado es compatible con el riesgo procesal de éxito de la investigación. Por lo que la invocación de atentados contra la víctima resulta consistente con la posibilidad de realización del juicio y de ejecución material del juicio.

Un aspecto que merece un comentario especial se relaciona con la necesidad de que, independiente del riesgo procesal de la fiscalía, la parte querellante o la víctima, el tribunal debe exigir la acreditación efectiva y material de la causal invocada, desestimando invocaciones genéricas, imprecisas o especulativas. Todo ello supone la existencia de antecedentes igualmente concretos que permitan avalar las argumentaciones de quien solicita la medida e intenta justificar la necesidad de cautela (^{Blanco et al., 2024}).

Más complejo es el análisis de los riesgos procesales diversos, lo que ha generado en la práctica distintas escuelas, interpretaciones y jurisprudencia al respecto (^{Souto & Islas, 2020}). Sobre este punto, cabe mencionar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que una necesidad cautelar legítima de considerar es el peligro de reiteración de la conducta del acusado, cuestión que consideró expresamente en el caso Matznetter (^{Bernardini, 2010}).

Por último, en el caso del riesgo cautelar asociado al peligro para la seguridad de la sociedad, que aparece en buena parte de las legislaciones procesales penales de la región, parece plausible rescatar, de entre las hipótesis que las distintas legislaciones contemplan, aquellas que se relacionan con la gravedad de la pena a imponer, pues tales casos permiten una natural vinculación con el riesgo de fuga del imputado o acusado como causal de procedencia.

En estos casos es fundamental que la pena invocada por la fiscalía no sea una aproximación abstracta, sino que se efectúe una determinación concreta de la pena que resultaría en un eventual caso de condena, considerando las circunstancias atenuantes y agravantes existentes. Lo anterior debiera aún vincularse con el comportamiento del imputado en forma previa a los hechos o en forma coetánea o posterior a estos,²³ para argumentar de modo concreto, preciso y fundado acerca del verdadero riesgo de fuga que existe en el caso. Aún debiera considerarse en estos casos, el modo en que la eventual pena podría cumplirse de ser condenada la persona en fase de juicio, pues por obvias razones de proporcionalidad no se justificaría una medida cautelar personal de privación de libertad si, considerando los elementos concretos del caso y el modo de cumplimiento de la pena, no fuese esperable una sanción de encierro efectivo. Es decir, el tribunal debe considerar en estos casos la procedencia de sistemas alternativos de cumplimiento de pena que pudieran proceder en el caso concreto.

Principios reguladores de las medidas cautelares personales como límites a su procedencia

El conjunto de requisitos legales que los códigos procesales penales establecen para la procedencia de las medidas cautelares personales deben ser analizados a la luz de los principios constitucionales y legales que regulan las medidas cautelares personales y el modo específico en los que tales principios operan como exigencias, controles y límites a la motivación que se exige de las resoluciones judiciales en el proceso penal. De este modo, es tarea del tribunal explicitar y fundar la procedencia o improcedencia de una medida cautelar personal con relación a los principios específicos que regulan su aplicación. Estos principios centrales se constituyen en requisitos de procedencia de las medidas y al mismo tiempo en baremos acerca de la racionalidad de la medida que se debate y decreta por el tribunal.

Los principales lineamientos que gobiernan, limitan y motivan el debate de medidas cautelares personales son los siguientes:

Principio de jurisdiccionalidad

El principio de jurisdiccionalidad, conforme al cual la procedencia de una medida cautelar personal exige el conocimiento, resolución y motivación de un órgano jurisdiccional.²⁴ Ello es consistente con las lógicas inherentes al sistema acusatorio formal de corte adversarial que gobiernan buena parte de los procesos penales en América Latina y que establece una separación radical entre las funciones de persecución criminal y las funciones de protección de derechos y adjudicación. Sin perjuicio de esta constatación, los códigos procesales penales entregan a los órganos de persecución penal algunas atribuciones excepcionales conforme a las cuales los fiscales de los ministerios públicos en los casos de México, Panamá y algunos códigos provinciales de Argentina pueden decretar medidas cautelares personales, como la detención en casos urgentes, seguidos de controles judiciales posteriores.²⁵ En otros países, como Chile y Uruguay, tales funciones no resultan posibles, estableciendo un principio de jurisdiccionalidad pleno y estricto.

En base a estas constataciones legales podemos decir que las legislaciones pueden distinguirse en relación con este principio en procesos penales de jurisdiccionalidad estricta o de semi jurisdiccionalidad basados en las competencias de que están dotados en materia cautelar los órganos de persecución criminal. En los primeros, los ministerios públicos carecen de atribuciones autónomas para afectar derechos y garantías, por lo que deben solicitar autorización judicial para decretar una medida cautelar personal, real o una medida intrusiva. En los segundos, los ministerios públicos poseen atribuciones para decretar en determinados supuestos limitados medidas cautelares personales como la detención.

El principio de jurisdiccionalidad solo puede operar como un límite en el debate y procedencia de las medidas cautelares personales en tanto se una lógicamente a las exigencias de motivación de la resolución judicial. En otras palabras, la existencia de un principio de jurisdiccionalidad estricto, e incluso en los sistemas con un principio de jurisdiccionalidad relativizado, con la función de control judicial conlleva necesariamente el deber del tribunal de explicar, fundar y motivar la resolución en conformidad a la cual niega o bien accede a la imposición de una medida cautelar. Este deber de motivación forma parte inherente del debido proceso pues se vincula con el derecho a la presunción de inocencia en su regla de trato y por la proscripción de la arbitrariedad en las determinaciones judiciales.²⁶ En la Convención Americana de Derechos Humanos esta garantía está fuertemente explicitada no solo en la proscripción de la arbitrariedad en la detención o encarcelamiento, tal como ocurre en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sino especialmente con relación al derecho que toda persona privada de libertad tiene a recurrir ante un tribunal para que el mismo decida sobre la legalidad de tal medida.²⁷

En este debate aparece con fuerza la necesidad de que la motivación de la resolución judicial no previene que la medida cautelar personal se imponga como sanción anticipada, lo que resulta contrario al principio de inocencia en su regla de trato.

Un último aspecto que aplica a la consideración de este principio, y a cualquiera de los principios que regulan la procedencia de medidas cautelares personales, es el de la argumentación de las partes, sobre todo la motivación judicial al imponer una medida cautelar personal exige explicar el modo concreto y específico a través del cual arriba a su convicción, debiendo explicitar no únicamente razones generales o abstractas sino los argumentos precisos y sus fundamentos para alcanzar a una determinada decisión cautelar. En otras palabras, la sola proscripción de la arbitrariedad -entendida como ausencia de motivo- constituye el piso sobre el cual se construye la decisión judicial, esta debe abarcar sus fundamentos y explicitar el modo en que los antecedentes aportados por las partes permiten satisfacer cada uno de los requisitos exigidos por el legislador y el modo en que estos justifican su concordancia con la presunción de inocencia (^{Blanco et al., 2024}; ^{Duce, 2016}). En este punto el artículo 20 del CPP de Argentina federal resulta espacialmente claro y consistente al establecer lo siguiente:

ARTÍCULO 20.- Motivación. Las decisiones judiciales deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho en que se basen. La fundamentación no se puede reemplazar con la simple relación de documentos, afirmaciones dogmáticas, ficciones legales, expresiones rituales o apelaciones morales. Si se trata de sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales, cada uno de sus miembros debe fundar individualmente su voto, salvo que adhiera a los motivos expuestos por otro miembro. La adhesión a los fundamentos de otro no permite omitir la deliberación.

Principio de legalidad

El principio de legalidad es otro límite formal que cumple una función legitimante de las medidas cautelares personales (^{Blanco et al., 2024}), conforme al cual estas medidas requieren una habilitación constitucional y legal para poder ser consideradas como dispositivos de afectación de derechos fundamentales;²⁸ a lo que se agrega la exigencia de interpretación restrictiva de las normas que las habilitan y contemplan.

Principio de excepcionalidad

Este principio establece que las medidas cautelares personales no pueden considerarse como regla general en el procedimiento, pues están asociadas a la afectación de derechos fundamentales sin que exista hasta ese momento una sentencia definitiva y firme en relación con la culpabilidad o inocencia del acusado. Esta constatación es la que dota de excepcionalidad al uso de tales medidas, por lo que debe justificarse la estricta necesariedad de estas unidas a un motivo que sea debidamente justificado (^{Duce, 2016}).

Algunos autores ligan este principio con el de instrumentalidad,²⁹ pues refuerza la idea de que las medidas cautelares no representan un fin en sí mismo, sino un medio para poder resguardar los fines a los que están asociados legal y constitucionalmente las medidas cautelares, lo que exige naturalmente explicar en la resolución judicial el modo en que la medida puede asociarse al fin procesal y el modo en que dicha medida cautelar es el único medio idóneo para resguardar el propósito procesal invocado.

Principio de provisionalidad

Este principio se vincula con la idea de que las medidas cautelares personales están supeditadas o se justifican cuando la finalidad a la que se asocia se mantiene en el tiempo. Dado que la medida cautelar personal no es un fin en sí mismo, sino que sirve a la consecución de fines procesales muy precisos, en tanto que tales fines legítimos y legales desaparecen, las cautelares personales deben igualmente cesar. La razón fundamental justifica, entre otras razones, la revisión permanente de las cautelares por parte de los tribunales para verificar que las razones que justificaron su procedencia se mantienen en el tiempo. Esta razón para establecer mecanismos de control se vincula asimismo con límites formales absolutos que algunas legislaciones establecen y que están vinculadas con plazos máximos de duración de las medidas cautelares personales. Si bien la duración máxima de la medida cautelar personal y en especial la prisión preventiva puede asociarse con la garantía del juzgamiento oportuno, no es menos cierto que la provisionalidad reconoce como límite otro principio rector como lo es el de proporcionalidad, conforme al cual no parece justificable que la medida cautelar como medio, alcance un tiempo que exceda en lógicas de proporcionalidad estricta los tiempos de duración de la pena que, solicitada por el fiscal, pudiere imponerse en definitiva, o bien haya alcanzado un tiempo que excede el que el imputado debiese haber cumplido privado de libertad antes de reunir los requisitos para optar a una libertad anticipada.³⁰

Principio de proporcionalidad

Este principio aplicado a las medidas cautelares personales se relaciona al menos con dos aspectos relevantes. Por una parte, se vincula con los fines que se enfrentan en el escenario de imposición de una medida cautelar personal y que supone por parte del tribunal de control o garantías la realización de un juicio de ponderación entre los fines que quedan o resultan enfrentados en estos casos. De esta forma, se identificará la eficiencia y eficacia de la investigación criminal asociada de modo particular a la consecución de los fines del proceso y más específicamente a evitar la fuga del imputado o la preservación de los medios probatorios o la debida protección de la víctima por una parte y, por la otra, se identificará un derecho fundamental, como lo es la libertad ambulatoria del imputado o su derecho a ser presumido inocente y por ende a no ser sujeto pasivo de actos de molestia, que puedan restringir su libertad ambulatoria de cualquier modo.

En este primer paso o análisis aparece el principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto (^{Alexy, 2020}). De este modo el tribunal, al examinar la procedencia de una medida cautelar personal, debe verificar en primer lugar que la medida solicitada sea idónea para la consecución del fin legítimo invocado por la fiscalía³¹ y, por ende, resulte adecuada para obtener el resultado esperado con la imposición de la medida solicitada. Asimismo, se requiere que el fiscal acredite que la medida cautelar es necesaria para alcanzar el fin, descartando otras medidas que pudieran alcanzar el fin esgrimido y perseguido por el fiscal.

El tercer aspecto del principio que debe ser servido se relaciona con la ponderación que el tribunal debe realizar entre principios que se contraponen en la procedencia o no de la medida cautelar en debate. En este sentido, mientras más grave o afectadora de derechos fundamentales es la cautelar solicitada, mayor debe ser la importancia del principio opuesto invocado por la fiscalía. En este punto, siguiendo a Alexy, el tribunal debe en primer lugar analizar los grados de afectación del derecho o garantía que se verá amagado con la imposición de una cautelar³² para luego verificar la relevancia epistémica del principio que el fiscal intenta resguardar con la medida cautelar solicitada. Por último, aparece la necesidad de resolver si la importancia del principio invocado por el fiscal posee la entidad suficiente para afectar la garantía opuesta.

Este último punto se relaciona en particular con un aspecto especialmente problemático en las cautelares más intensas con el vínculo entre pena probable y entidad de la medida cautelar personal a imponer. En efecto, debe existir una relación lógica de proporcionalidad entre la entidad de la pena asociada al ilícito investigado y la magnitud o entidad de la medida cautelar personal solicitada en el mismo procedimiento. En otras palabras, la medida cautelar personal debe guardar una relación de proporcionalidad entre pena probable a imponer y magnitud o gravedad de la medida cautelar personal impuesta.³³ Algunas manifestaciones concretas de este principio se pueden encontrar en las siguientes reglas:

Relación hechos, derecho y datos de prueba

Una de las tareas centrales exigibles a los jueces de garantía o de control respecto del debate y procedencia de las medidas cautelares personales se vincula con la necesidad de que la resolución que se pronuncia sobre estas tenga una fundamentación que permita conocer el razonamiento utilizado por el tribunal y los argumentos y antecedentes de respaldo que le sirvan de base.

La tarea central del órgano jurisdiccional consiste en explicar y explicitar las razones que lo llevan a aceptar o rechazar la medida cautelar personal solicitada y cómo esos razonamientos, explicaciones y fundamentos permiten satisfacer o desestimar las exigencias normativas relacionadas con los presupuestos materiales y la necesidad de cautela de que se trate.

Este ejercicio tiene como base tres componentes centrales: los elementos fácticos involucrados en el debate e invocados como base material por parte de los litigantes; las normas jurídicas aplicables y el modo en que los hechos pueden ser subsumidos en las normas respectivas; y, en tercer lugar, los antecedentes y sus contenidos específicos,³⁹ que sirven para sustentar los hechos invocados (^{Camaño, 2017}).

Esta tríada de elementos constituye la matriz del razonamiento judicial. El tribunal debe explicar el modo en que los hechos poseen la virtud de dar cuenta de las exigencias expresadas por la teoría jurídica, indicando al mismo tiempo el modo en que los principios y reglas que sirven para aplicar dicha normativa logran ser satisfechos. Es esencial que el tribunal fundamente cómo da por acreditado o desacreditado los hechos que las partes invocan como fundamento de sus pretensiones y argumentaciones, y por tanto los antecedentes de respaldo que las partes refieren como sustento de tales hechos.

Prescindir de consideraciones abstractas o meramente normativas

Una segunda cuestión central al exigir una adecuada fundamentación por parte del tribunal refiere a la necesidad de que el razonamiento usado pueda comprenderse adecuadamente por las partes y el imputado, lo que exige un anclaje fáctico y no meras referencias normativas que reproducen el contenido jurídico de la norma, sin explicar cómo se conectan con los hechos debatidos. En este sentido, y a modo de ejemplo, se puede expresar que no resulta aceptable que la resolución judicial que se pronuncia sobre la medida cautelar personal señale: “que vistos los antecedentes invocados por las partes, el tribunal llega a la conclusión de que hay antecedentes que permiten establecer la existencia de un ilícito en el cual le cabe participación al imputado como autor, cómplice o encubridor, y existen en este último caso presunciones fundadas de participación”.

Del mismo modo no resulta aceptable que, en relación con la necesidad de cautela, el tribunal señale que se configura respecto del imputado el peligro de fuga sin que se fundamenten las razones expresas y concretas que motivan tal convicción. De lo que se trata es de conectar el hecho invocado por la parte, el antecedente que lo justifica y cómo satisface la exigencia normativa y de principios.

Por otra parte, las referencias a los principios que gobiernan la aplicación de medidas cautelares personales deben ser utilizados y explicados de modo particular, referido al principio en debate y el anclaje o relación que tiene su aplicabilidad con los hechos y antecedentes concretos del caso para evitar meras referencias genéricas o circulares en el razonamiento judicial. A modo de ejemplo, no resulta suficiente que el tribunal se limite a establecer que la medida decretada resulta conforme al principio de proporcionalidad sin explicar los hechos que permiten justificar la necesariedad, idoneidad y proporcionalidad propiamente de la medida cautelar personal solicitada. En este sentido resulta exigible que el tribunal explique cómo la medida es un medio idóneo para conseguir un fin que se tiene a la vista y que se relaciona con la necesidad de cautelar invocada.

Fundamentos explícitos que permitan controlar la decisión y sus justificaciones

Otro elemento exigible a la resolución judicial que se pronuncia sobre la medida cautelar personal respectiva es la debida explicitación del fundamento y los estándares utilizados.

En efecto, no resulta suficiente que la resolución indique los elementos fácticos considerados, los antecedentes tenidos a la vista y los elementos jurídicos a los que se asocian lo hechos, sino que se requiere explicar las razones por las cuales los hechos y sus antecedentes de respaldo satisfacen las exigencias normativas y los criterios para desarrollar el razonamiento respectivo.⁴⁰ Esto constituye el núcleo central de la motivación judicial. Ello debe ir acompañado de los estándares que el tribunal ha utilizado para arribar a una determinada decisión, de modo que la resolución pueda ser no solo entendida, sino controlada en sus consideraciones, razonamientos y conclusiones. La exigencia desde luego se extiende a los antecedentes que el tribunal acepta, valida e integra a su resolución, así como a los argumentos que desecha y los hechos y antecedentes que estructuraban el razonamiento contrario.

Este aspecto es relevante por los estándares que pueden emplearse según la entidad de la medida cautelar personal en cuestión, dados los recursos que pueden proceder en contra de la resolución judicial que se pronuncia sobre la medida cautelar personal.

Exigencias específicas tratándose de la solicitud de prisión preventiva

Un aspecto que suele pasarse por alto en el razonamiento judicial relacionado con el debate de medidas cautelares personales es la necesidad de especial motivación que resulta exigible cuando el tribunal decide la imposición de la prisión preventiva. En efecto, al ser esta la medida cautelar de mayor entidad y lesividad, el tribunal debe indicar y explicar las razones por las que descarta la aplicación de otras medidas menos lesivas para las garantías fundamentales del imputado. Esto es una exigencia que deriva del principio de proporcionalidad y que presupone la existencia de una natural graduación entre las distintas medidas cautelares personales disponibles. Esto se acrecentó en los modelos procesales penales acusatorios con la incorporación de un catálogo más extenso de opciones cautelares que destierra la vieja lógica binaria entre libertad o prisión preventiva.

Un segundo aspecto relacionado con la eventual imposición de la medida de prisión preventiva se refiere a la exigencia hacia el juez de control o garantías de revisar si la solicitud de prisión preventiva no se encuentra prohibida por la legislación procesal penal en atención a una causal que impide su procedencia. Ello se vincula con la investigación de ilícitos que están sancionados únicamente con penas pecuniarias, penas restrictivas de derechos que no alcanzan la libertad ambulatoria, o bien están asociados a procedimientos de acción penal privada. Varias legislaciones contemplan normas explícitas para estas causales; sin embargo, es obvio que aún en ausencia de reglas explícitas sobre estos puntos corresponde una estricta aplicación del principio de proporcionalidad.

Un último y tercer aspecto a considerar es la especial importancia que cobra la garantía del juzgamiento dentro de un plazo razonable cuando a la persona del imputado se le impone la medida cautelar de prisión preventiva. En efecto, si el tribunal impone la medida cautelar personal más gravosa, deberá ser especialmente severo y exigente con la duración de esta,⁴¹ lo que supone entre otras variables la determinación de un plazo límite de investigación con el propósito de cautelar adecuadamente la garantía del juzgamiento razonable y al mismo tiempo controlar de modo más intenso la privación de libertad que sufre el imputado en el caso de la prisión preventiva.