1. Introducción

Hasta hace una década, el interés de la política comparada por el estudio del poder judicial en América Latina era muy escaso. La disciplina se centraba en el estudio del ejecutivo, el legislativo y los partidos políticos (^{Kapiszewski y Taylor, 2008}). En términos más generales, hasta los años 90, la política comparada latinoamericana dejaba el estudio de los poderes judiciales en manos de especialistas jurídicos y sociólogos del derecho (^{Brinks, 2012}). Esta situación contrasta con el desarrollo de los estudios del Poder Judicial en Estados Unidos que tienen su origen en la década de 1940 (^{Epstein, 2016}). El desfasaje se explica por la enorme diferencia en la relevancia política que tuvieron los poderes judiciales en ambas regiones durante muchas décadas.

Sin embargo, a partir de mediados de los noventa, la ciencia política latinoamericana comenzó a interesarse en el estudio de los poderes judiciales, de forma que en la actualidad existe una acumulación relativamente importante en la materia (^{Brinks, 2012}, ^{Helmke, 2005}). Los estudios sobre el poder judicial en la región se han ocupado principalmente de su independencia y de las cuestiones vinculadas a la justicia transicional, del estudio del papel de las cortes en materia de justicia distributiva y del poder de las cortes y el comportamiento judicial (Brinks, 2012). Sin embargo, hasta hace no mucho tiempo, la mayor parte de los trabajos académicos que se ocupaban de la región eran fundamentalmente descriptivos (^{Domingo, 2004}; ^{Kapiszewski y Taylor, 2008}).

En Uruguay la ausencia de estudios sobre el poder judicial desde un enfoque de ciencia política es prácticamente absoluta. En su revisión de la literatura ^{Kapiszewski y Taylor (2008}) encuentran solo un texto que se ocupa de Uruguay. Posteriormente, el único trabajo relevante que se ocupó del papel político del Poder Judicial en Uruguay proviene de la sociología jurídica (^{Trujillo, 2013}). En ese trabajo, el autor da cuenta de que el interés por el tema se origina en una serie de procesamientos a dirigentes políticos destacados en el año 1996 y señala que allí comienza el uso de la expresión judicialización de la política en Uruguay. Su trabajo muestra, sintéticamente, «que existe un incremento cuantitativo y cualitativo de los casos de conflictos políticos llevados a la justicia» y que ese fenómeno se explica por «la pérdida relativa de centralidad de los partidos políticos» (Trujillo, 2013, p. 14). Solo muy recientemente se ha sumado la ciencia política a contribuir a la literatura en la materia (^{Antía y Vairo, 2019a}; 2019b).

Este artículo se centra en la actividad política del Poder Judicial uruguayo en la era posdictadura, esto es, luego de la transición a la democracia en 1985. Tradicionalmente el sistema político de Uruguay ha negado el rol político del Poder Judicial, que ha sido visto como una institución indulgente con el poder de turno. Sin embargo, la evolución reciente del sistema político ha puesto en duda esta observación, en tanto el Poder Judicial se ha vuelto una institución más relevante en el proceso político, ya sea convalidando o revirtiendo las decisiones de política pública de los últimos gobiernos electos. Mientras algunos expertos han argumentado que el Poder Judicial uruguayo se ha politizado progresivamente, otros consideran que el proceso político ha tendido a judicializarse. Sin embargo, no existe evidencia empírica que revele la naturaleza política de las decisiones judiciales de la Suprema Corte de Justicia (scj) en Uruguay. Específicamente, este artículo estudia las decisiones divididas de la Suprema Corte entre 1989 y 2018, a partir de las decisiones individuales de los jueces sobre las demandas de inconstitucionalidad interpuestas por individuos y una gama de organizaciones de la sociedad civil y grupos de presión.

El trabajo se divide en cuatro secciones. La primera describe el diseño institucional del Poder Judicial en Uruguay, revisa la literatura sobre el comportamiento del judicial y desarrolla nuestro argumento sobre la orientación del voto de los jueces. La segunda, presenta una base de datos original sobre las decisiones de voto de los jueces en la interposición de recursos de inconstitucionalidad de las leyes, haciendo uso de la técnica de los W-nominate scores empleada para la estimación de puntos ideales en estudios legislativos. Allí se despliega un análisis de nuestra evidencia empírica y sus implicaciones. La tercera desarrolla el tratamiento sobre la constitucionalidad de la ley de caducidad y sus derivaciones por parte de la Suprema Corte, como un ejemplo de cambios a través del tiempo en la posición de esta institución y las diversas posiciones de sus miembros. Finalmente, el artículo concluye mostrando las contribuciones principales del trabajo y señalando la necesidad de continuar con esta línea de investigación.

2. El comportamiento de la Suprema Corte de Justicia en Uruguay

En Uruguay se viene generalizando la percepción de que la scj interviene cada vez más activamente en el proceso político. Solo para mencionar unas pocas cuestiones que han tenido una gran repercusión, la ley que amnistía a los militares que cometieron delitos de lesa humanidad durante la dictadura, la ley que estableció el Impuesto a la Renta de las Personas Físicas y la ley de servicios de comunicación audiovisual, fueron recurridas reiteradamente ante la scj y declaradas parcialmente inconstitucionales. Adicionalmente, en los tres casos, luego de que se produjeran cambios en su integración, la scj modificó su posición al respecto, mostrando, no solo su influencia en la orientación de algunas políticas públicas sino, particularmente, que su intervención no puede explicarse a través de un mero fundamento jurídico.

Sintéticamente, el diseño institucional de Uruguay ubica a la Suprema Corte de Justicia al frente del Poder Judicial (art. 233 de la Constitución) y le atribuye competencia exclusiva en materia de inconstitucionalidad de las leyes (art. 257). La scj se compone de cinco miembros (art. 234) designados por los dos tercios de componentes de la Asamblea General (ag, art. 236)¹. Sus miembros cesan al cumplir diez años en el cargo (art. 237) o al llegar a la edad de 70 años (art. 250).² La interposición de recursos de inconstitucionalidad solo puede ser planteada por cualquiera que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo (art. 258) y la sentencia solo tiene efecto interpartes. Sobre esta base se considera que la scj de Uruguay, en términos comparados con la región, tiene niveles medios de autonomía formal y que es muy limitada en su autoridad (^{Antía y Vairo, 2019a}). Sin embargo, Antía y Vairo (2019a) observan un incremento en su poder de facto durante los últimos años.

La opinión dominante sobre el comportamiento tradicional de la Suprema Corte uruguaya en materia de inconstitucionalidad sostiene que: (a) se ha enfocado en el acto de autoridad que se está procesando y no en el o los derechos humanos lesionados; (b) se ha tendido a dar la mayor libertad de acción a las autoridades legislativas y solo por excepción se invalida el acto cuestionado; y (c) se ha considerado la auto restricción como una virtud del órgano jurisdiccional (^{Risso, 2014}). En esa línea, un destacado especialista en la materia sostenía que «el Juez que juzga la constitucionalidad de una norma tiene (…); que actuar en un plano de cierta discrecionalidad (…); en la aplicación de los supremos principios establecidos (…); por el constituyente», pero, al mismo tiempo, «se quiere que (la actividad del legislador) no esté restringida por la del Juez» (^{Véscovi, 1967}, p. 126). El autor sostiene que «(…); lo que queremos no es gobierno de los jueces, sino contralor jurisdiccional de la actividad legislativa» (Véscovi, 1967, p. 126). En definitiva «(…); la limitación fundamental que reconocen la doctrina, la jurisprudencia y la propia legislación comparada en algún caso, (es) la exclusión del contralor de los ‘actos políticos’» (Véscovi, 1967, p. 127).

Además de la doctrina, la jurisprudencia muestra que la scj «ha declarado reiteradamente (…); que debe ‘presumirse’ la regularidad de la ley» (^{Véscovi, 1967}, p. 119). En opinión del autor, la scj

«ha usado sus atribuciones con gran mesura. Así ha hecho reiterada aplicación del principio de que la constitucionalidad de la ley es el principio y la ilegitimidad la excepción (…); Por eso es a quien invoca dicha situación anormal que corresponde la carga de probar, y de ‘modo irrefragable’, que existe incompatibilidad entre la norma constitucional y la legal». (^{Véscovi, 1967}, p. 130)

Diversas sentencias contemporáneas afirman de uno u otro modo este criterio y citan frecuentemente al destacado jurista (^{Antía y Vairo, 2019a}).

Sin embargo, dicha descripción parece haber caducado si consideramos la creciente declaración de inconstitucionalidades que ha resuelto la scj. De acuerdo con la evidencia presentada en ^{Antía y Vairo (2019b}) la cuestión de la inconstitucionalidad de las leyes ha mostrado un significativo crecimiento en el ámbito de la scj. Durante la primera década del presente siglo se observa un fuerte incremento de la presentación de recursos de inconstitucionalidad y, durante la segunda, un aumento muy significativo en el número de sentencias que declaran inconstitucional algún aspecto de alguna ley (gráfico 1).

Este reciente y creciente activismo de la scj es en sí mismo un asunto que debe ser explicado, desde que ha ocurrido sin ninguna modificación al diseño institucional que regula su funcionamiento. ^{Antía y Vairo (2019b}) proponen que el contexto político a partir de 2005, donde un partido de izquierda llegó por primera vez al gobierno con mayoría legislativa propia, impulsó el incremento de la demanda y sugieren que el aumento de las sentencias de inconstitucionalidad podría obedecer a un cambio de la cultura institucional dentro de la scj.³

Pero, más allá del incremento en su activismo, algo que resulta de especial interés es explicar el notable aumento de las votaciones divididas en las sentencias de la scj (gráfico 1). Si se considera que tanto la doctrina como la jurisprudencia tradicionales presumían la constitucionalidad de las leyes y solo admitían aceptar la inconstitucionalidad cuando fuera evidente e irrefutable, no sería esperable un número significativo de votaciones divididas, por más que aumentara el número de sentencias de inconstitucionalidad. Si la inconstitucionalidad fuera evidente, debería serlo para todos los magistrados a la vez, por lo menos en la gran mayoría de las ocasiones. Entonces es inevitable asumir que, cuando el número de votaciones divididas es tan elevado, la inconstitucionalidad se ha vuelto más una cuestión de opinión que un hecho irrefutable. Tal parece que los miembros de la scj han dejado de ser meros técnicos especializados que aplican rigurosamente un conjunto de principios jurídicos y han pasado a movilizar en sus fallos otro tipo de consideraciones.

La literatura que se propone explicar el comportamiento judicial tiene tres vertientes principales: el modelo legal, el modelo actitudinal y el modelo estratégico (^{Helmke y Ríos Figueroa, 2011}). El modelo legal podría explicar el aumento del activismo sobre la base de un cambio en la posición de los jueces en materia de inconstitucionalidad, pero no aporta una línea de explicación para los fallos divididos. En particular porque los ministros de la scj comparten la misma formación jurídica; en Uruguay, hasta hace relativamente muy poco tiempo, la formación en derecho se impartía exclusivamente en la universidad pública.

En este trabajo y sobre la base de la argumentación precedente, buscamos evidencia para sostener el segundo enfoque, que propone esencialmente que los jueces se pronuncian en sus fallos a partir de sus preferencias ideológicas personales. Los principales promotores de este enfoque argumentan que los jueces de las cortes constitucionales no tienen obstáculos para seguir sus preferencias ideológicas porque no son responsables ante la opinión pública ni ante otros poderes del Estado y porque no aspiran a continuar su carrera (^{Segal y Spaeth, 2002}, ^{Segal y Champlin, 2017}). Aunque el argumento fue elaborado para la Suprema Corte de Estados Unidos, donde los mandatos son vitalicios, parece razonable usarlo en el caso de la scj uruguaya porque, aunque el mandato es a término, los magistrados usualmente culminan su carrera en ese cargo. En estas condiciones se puede esperar que la posición de los jueces refleje sus preferencias sinceras más que un comportamiento estratégico, ya que la continuidad en su cargo no depende de sus posiciones. De hecho, nunca un ministro de la scj de Uruguay ha sido destituido. Todos ellos han culminado su mandato al cumplir los 70 años de edad o al cumplir 10 años en la función, tal como prevé la Constitución. La idea general es que la estabilidad en el cargo estimula el voto sincero de los ministros, aunque también se puede asumir que la inestabilidad absoluta genera el mismo incentivo (^{Basabe-Serrano, 2014}).⁴

En los estudios sobre poderes judiciales en América Latina no se ha priorizado este enfoque hasta el momento, con algunas excepciones. Hasta ahora los trabajos que abordan el comportamiento judicial en América Latina han priorizado el enfoque estratégico y la incidencia de diversos factores del contexto político, fundamentalmente porque los poderes judiciales de la región han estado sometidos a fuertes presiones políticas (^{Helmke y Ríos Figueroa, 2011}). Por lo tanto, este trabajo no solo se propone echar luz sobre el comportamiento judicial en Uruguay sino también contribuir a desarrollar un enfoque que ha tenido escaso desarrollo en nuestra región.

La opción por el enfoque actitudinal no implica suponer que la ideología de los jueces explica por completo su comportamiento en la scj, sino que se trata de un factor que también incide en sus fallos, pero interactuando con otras motivaciones, que pueden ser tanto jurídicas como estratégicas. Si bien la scj tiene algunas similitudes con la de Estados Unidos, no cumple cabalmente con todas sus características, por lo que no podemos asumir que las preferencias en materia de políticas públicas sea su única motivación, ni siquiera la principal.

Por otro lado, en este trabajo no pretendemos probar que la posición de los miembros de scj se basa en su visión ideológica, sino que procuramos verificar la posibilidad de que las votaciones divididas en fallos de inconstitucionalidad permitan reconstruir un espacio ideológico que habilite distinguir las preferencias de los magistrados. En ese sentido, es importante señalar que el método utilizado no atribuye el voto a la ideología del ministro, sino que, por el contrario, busca determinar su posición ideológica a partir de su voto en los fallos divididos. La finalidad de esta investigación es fundamentalmente exploratoria y descriptiva, busca introducir el modelo actitudinal para evaluar su potencial como un factor que interactúa con otros en el proceso de decisión de los miembros de la scj. Como dice ^{Baum (1997}, p. 4) en su estudio sobre los diversos objetivos que pueden perseguir los jueces a través de su conducta: «si existe una forma que sea la mejor para estudiar el comportamiento judicial, no sé cuál es (...); y si lo supiera dudaría en defenderla».

3. Votaciones divididas y preferencias ideológicas en la scj

Existe un conjunto limitado de trabajos sobre cortes latinoamericanas que analicen las votaciones divididas y busquen explicarlas a partir del modelo actitudinal. La mayor parte de estos estudios se ocupan del caso brasileño, como los trabajos de ^{Carrol y Tiede (2012}), de ^{Desposato, Ingram y Lannes (2014}) y, más recientemente, ^{Silva (2018}). Sobre el resto de la región, algunas excepciones son los trabajos de ^{Sánchez, Magaloni y Magar (2011}) sobre México, el trabajo de ^{Basabe-Serrano (2014}) sobre Ecuador, el de ^{González, Dalla Pellegrina y Garoupa (2017)} sobre el caso argentino y el de ^{Pardow Lorenzo y Carbonell Bellolio (2018}) sobre Chile. Además de limitaciones importantes en la construcción de información sobre las votaciones en las cortes supremas, estos estudios presentan al menos una diferencia importante con los estudios sobre la corte suprema estadounidense: la identificación de las preferencias ideológicas de los jueces.

En el caso de la suprema corte estadounidense, la ideología de los jueces se codifica a partir de un relevamiento de editoriales en los principales diarios, una vez que el presidente ha hecho una nominación, pero antes de la confirmación en el Senado (^{Segal y Cover, 1989}, ^{Segal, et al., 1995}). Como regla, es esperable que los presidentes no elijan candidatos ubicados en su punto ideal, salvo que coincida con las preferencias del líder o legislador mediano del partido mayoritario en el Senado. De lo contrario, los presidentes ajustan sus propuestas a condiciones en el ambiente legislativo que le faciliten una nominación segura o fuera de contingencias en el proceso de confirmación. Bajo cualquier circunstancia, es razonable esperar que los presidentes nominen candidatos lo más cerca posible de su punto ideal o preferencias ideológicas. En general, las decisiones de esos magistrados reflejan indirectamente sus preferencias partidarias, que suelen coincidir con la del presidente que los designó (^{Epstein y Segal, 2005}). Como puede verse, la observación de estos procesos depende de la identificación de las preferencias ideológicas de los actores. Sin embargo, no es fácilmente verificable en América Latina, dado que no es posible asociar la ideología de un juez a la del presidente de turno al momento de su designación. De hecho, es necesario buscar estrategias alternativas como las que explora este trabajo.

La designación de los ministros de la scj en Uruguay se ha realizado siguiendo el procedimiento establecido por la Constitución, ya sea a través de acuerdos políticos que logran el apoyo de al menos dos tercios de la ag o, en su defecto, por el acceso del ministro más antiguo de los tribunales de apelaciones al vencimiento del plazo de 90 días de producida la vacante. Las preferencias partidarias de los jueces no son públicas, pero, de acuerdo con fuentes consultadas, algunos políticos las conocen y las utilizan para las designaciones. Más concretamente, cuando los partidos tradicionales uruguayos (el Partido Colorado y el Partido Nacional) superaban los dos tercios de la ag, lo más frecuente era que se designara de forma secuencial un ministro para cada uno, a medida que se iban produciendo las vacantes. Pero a partir de la segunda mitad de la década de 1990, cuando la proporción de bancas del Frente Amplio superó el tercio de la ag, los acuerdos pasaron a ser más difíciles de concretar, ya que requerían el concurso de tres partidos diferentes con preferencias más dispersas. De todas formas, se realizaron algunos acuerdos, incorporando a los ministros del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (tca)⁵ para cuya designación se establecen los mismos requisitos que para la scj. De esa forma, se armaron paquetes con varios nombres para cubrir vacantes en ambos organismos a lo largo de un cierto periodo de tiempo. Pero esos acuerdos no siempre fueron posibles y, en algunos casos, no se llegaron a cumplir a pesar de haberse pactado. Por lo tanto, no es posible reconstruir la composición político-partidaria de la scj a partir del proceso de designación de sus miembros. Adicionalmente, la presunción de preferencias partidarias de algunos ministros no permite predecir con certeza su posición frente a los recursos de inconstitucionalidad en los que interviene.

En Uruguay no existe ninguna evidencia empírica que muestre que el comportamiento de los jueces uruguayos de la Suprema Corte de Justicia obedece a sus preferencias ideológicas. En este trabajo se desarrolla una estrategia similar a la utilizada por ^{Sánchez, Magaloni y Magar (2011}). ¿Cómo es posible reconstruir un mapa de las preferencias ideológicas de los jueces? Existen distintas estrategias para la reconstrucción de los puntos ideales de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, a partir del uso de técnicas de escalamiento estadístico. El estudio de preferencias ideológicas de los jueces (tomados individualmente) implica la posibilidad de poder ubicar a cada uno de ellos en un espacio euclidiano, cuyos extremos (en un espacio unidimensional) pueden estar representados por el clásico eje ideológico de izquierda-derecha o cualquier otro continuo con basamento empírico (campo-ciudad, etc.). El punto ideal de un juez (un votante o un representante) refiere a su ubicación en un espacio de preferencias, dado el conjunto de preferencias de los demás jueces (^{Bafumi, et al., 2005}). Si es posible ubicar políticas en un eje ideológico, también es posible ubicar el punto ideal donde los jueces se ubican en el espectro, a través de un seguimiento de sus votaciones en las sentencias por inconstitucionalidad de las leyes.

Existe una larga tradición de análisis espacial de los fenómenos políticos (^{Black 1958}; ^{Downs, 1957}; ^{Hinich y Munger, 1994}). Las técnicas de reconstrucción de un espacio político como W-Nominate permiten estimar (o reconstruir) los puntos ideales de los jueces a partir de matrices de votaciones nominales binarias (del tipo Si, No). A los efectos de reconstruir la orientación ideológica de los jueces de la scj, este trabajo relevó todas las votaciones de las sentencias sobre inconstitucionalidad de las leyes en el periodo 1989-2018. Estas votaciones son nominales, permitiendo una identificación individual del voto, mediante un tratamiento binario (a favor o en contra) de la posición de cada uno de los ministros.

La base cuenta con 7311 sentencias sobre inconstitucionalidad de las leyes en el periodo de referencia, distribuidas de forma diversa pero creciente, con un mínimo de 8 en 1992 y un máximo de 1944 en 2017 (gráfico 1). Del total de sentencias, la suprema corte se expidió en forma unánime en un 33 %. El restante 67 % son sentencias en las que la corte verificó una votación dividida con al menos un voto discorde (gráfico 1). Más allá del valor jurídico y político que tienen las sentencias aprobadas por unanimidad (a favor o en contra de la interposición de recursos de inconstitucionalidad), el foco de atención se centra en los casos de votaciones divididas, dado que la estimación de puntos ideales requiere la presencia de al menos un voto discorde. Una votación unánime no permite estimar la posición de un juez respecto al conjunto de posiciones o votaciones de los demás jueces. Como muestra el gráfico 1, el universo de casos se reduce cuando solo consideramos los fallos divididos.

Gráfico 1: Número de sentencias por inconstitucionalidad (1989-2018) 

Sobre la base de esta información, el proceso de ordenamiento de las preferencias que culmina con la estimación del punto ideal de un juez está afectado por dos factores. En primer lugar, por la cantidad de dimensiones que se ponen en juego en la reconstrucción del espacio político y, en segundo lugar, por la selección de los jueces de referencia (también llamados polarities) que se utilizan para iniciar el escalamiento en cada dimensión (^{Poole, et al., 2011}). Mientras que el número de dimensiones es una cuestión empírica, el cálculo de los W-nominates para el periodo 1989-2018 presenta al menos una dificultad importante respecto a la identificación de los jueces de referencia o polarities. El problema de identificación del polarity constituye una barrera crucial para el cálculo de los puntos ideales, dado que no es posible identificar a priori algún factor discriminante que permita situar al juez en algún punto del espectro ideológico o de preferencias de política pública. Mientras que es relativamente fácil identificar al legislador más extremo en el continuo izquierda-derecha (o más indigenista, más ecologista, etc.), se carece de un factor discriminante para los ministros de la scj. Teóricamente, uno de estos factores podría ser el origen de la designación, ya sea por mayoría especial de la Asamblea General o como miembro del tribunal de apelaciones con mayor antigüedad.

Aquellos jueces designados por mayoría especial de dos tercios cuentan con un apoyo partidario que suele trascender a la mayoría de una coalición de gobierno o un partido mayoritario. Adicionalmente, la confección de supermayorías en el sistema político uruguayo es particularmente compleja, en función del alto nivel de dispersión del poder político entre partidos y fracciones. La mayoría de los ministros que se incorporaron a la scj en el periodo en estudio accedió al cargo como consecuencia de su antigüedad en los Tribunales de Apelaciones y carece de un amplio consenso a nivel legislativo. Por lo tanto, no es posible identificar un factor discriminante que permita suponer a priori preferencias divergentes de los ministros en torno a un asunto o diferencias en el origen de la designación, entre otros posibles factores discriminantes.

Un segundo problema está asociado al número de votaciones disponible para cada juez. El escaso número de votaciones para 11 jueces implica una pérdida que nos deja con 17 casos o jueces disponibles, en lugar de los 28 que actuaron durante el periodo (anexo). Desde un punto de vista estadístico o computacional, no es posible efectuar la estimación de puntos ideales por debajo de un umbral de votaciones para cada individuo en la muestra. Por tanto, los casos en los que no se pudo identificar el punto ideal de un juez no es una decisión arbitraria sino más bien una consecuencia estrictamente técnica o estadística.

Esta técnica estadística desarrolla un proceso iterativo en el que se calculan las distancias de cada juez con el juez de referencia. Pero estas distancias se ven afectadas por el movimiento que el juez va generando en ese espacio de referencia. Es decir, el punto ideal de cada juez termina siendo una estimación de distancia ponderada por una secuencia de distancias en la que no solo interviene el juez de referencia (polarity), que es el que inicia el proceso iterativo, sino también por el conjunto de votaciones de cada uno de los jueces evaluados en el proceso. Esto significa que el peso del juez de referencia es relativo, ya que esencialmente es el que permite iniciar el proceso de cálculo y, si bien va a quedar en uno de los extremos del espacio, el conjunto de votaciones de los demás jueces interviene y pueden alterar ese criterio inicial.

Para este caso, dado que no hay un factor discriminante evidente, se realizaron 17 escalamientos, uno para cada uno de los jueces que tienen votaciones suficientes. Ante la ausencia de un criterio evidente para seleccionar a un juez de referencia se optó por un criterio empírico. El criterio empírico adoptado fue escalar en una dimensión usando a cada uno de los jueces como polarity. Una vez culminado este procedimiento, se seleccionaron los dos jueces que arrojaron el menor y el mayor valor promedio respectivamente en las 17 estimaciones. Se seleccionaron dos jueces para poder escalar en dos dimensiones y utilizar a cada uno de ellos en una de las dimensiones como magistrado de referencia. Este criterio asume que, sin importar la regla bajo la que se ordenen en las 17 estimaciones, es plausible suponer que los dos extremos van a ser jueces significativamente diferentes, incluso ideológicamente, ya que ante cualquier criterio que se pueda tomar, esos jueces son los más extremos y distantes entre sí. Es decir, se intenta establecer un criterio de selección del juez de referencia intentando capturar la distribución latente de los jueces a partir de los datos con los que se cuenta. Este es mejor que un criterio de selección aleatoria, ya que no asume una distribución uniforme en el espacio de los jueces, sino que, por el contrario, asume la distribución en el espacio que el mismo escalamiento de los jueces nos reporta. Asimismo, se trata de un criterio estable, ya que basta con tener nuevas votaciones para volver a estimar y seleccionar a los dos jueces que tienen el menor y mayor valor promedio en las n estimaciones. En suma, ante la ausencia de un criterio externo, se opta por usar ese prior que resulta más plausible (empírica y teóricamente) que sortear jueces al azar.

Con relación a las votaciones utilizadas para el escalamiento, también es necesario precisar que se eliminaron las sentencias que en la jerga son denominadas anticipadas. Muchas sentencias de inconstitucionalidad de la scj refieren exactamente al mismo asunto y son resueltas por los mismos ministros, por lo que no vuelven a estudiarse, sino que el fallo reproduce simplemente la sentencia original. Se consideró que este tipo de sentencias no aporta información para el escalamiento, sino que, por el contrario, introduce ruido en la base de datos, debido a que algunos pocos asuntos generan cientos de sentencias anticipadas. El total de fallos de inconstitucionalidad con votaciones divididas es un poco menos de 5000, pero la proporción de fallos anticipados es muy alta (92 %). Una vez eliminados los fallos anticipados, la base de datos utilizada para realizar el escalamiento quedó con solamente 380 votaciones divididas, que refieren a diferentes asuntos o a diferentes posiciones de los ministros actuantes.

Gráfico 2: Estimación de puntos ideales de los jueces de la Suprema Corte de Justicia 

En el marco de las restricciones mencionadas anteriormente, el cálculo de los W-nominates permite identificar al menos un aspecto importante sobre la forma en que votan los ministros de la scj. En una hipótesis nula, los jueces no tienen preferencias ideológicas o de política pública, por lo que no se podría discriminar diferencias entre ellos. De ser ideológicamente neutros, lo que sería equivalente a que votaran a favor o en contra de forma aleatoria, la distribución de los puntos ideales debería ser más o menos homogénea en torno al centro del espacio. Sin embargo, el gráfico 2 muestra una distribución irregular que permite distinguir claramente a varios grupos de jueces significativamente diferenciados en términos espaciales, esto es, que exhiben sistemáticamente preferencias disimiles en alguna de las dos dimensiones representadas por el escalamiento. Más allá de que no se puede atribuir un contenido sustantivo a esas dimensiones, se aprecia un primer aspecto interesante: los ministros que actuaron fundamentalmente durante el siglo pasado (Guillot, Cairoli, Alonso, Mariño y Marabotto) se diferencian especialmente en la dimensión vertical, mientras que se ubican todos a la izquierda en la dimensión horizontal. En cambio, los ministros que actuaron durante el presente siglo se distribuyen a lo largo de ambas dimensiones. Este aspecto podría estar asociado al cambio de comportamiento más reciente de los ministros en materia de inconstitucionalidad, que descarta la presunción de constitucionalidad de las leyes y pasa a movilizar sus preferencias sustantivas en sus pronunciamientos.

De todas formas, no podemos decir que los ministros de la scj votan la inconstitucionalidad de las leyes exclusivamente sobre la base de sus preferencias en materia de políticas públicas. De acuerdo con testimonios que se obtuvieron de altas fuentes, es razonable asumir que un ministro va a buscar favorecer su preferencia ideológica cuando le toque pronunciarse. Pero solo lo va a hacer cuando el fundamento jurídico que logre elaborar sea suficientemente sólido como para encontrar apoyo entre sus pares, fundamentalmente en el ámbito académico. Particularmente, cuando un ministro elabora una discordia necesita fundamentarla con argumentos jurídicos sólidos, porque sus fallos son públicos y está en juego su reputación.⁶ Por lo tanto, no se debería esperar que este modelo logre una distinción puramente ideológica de los jueces de la scj, porque la evidencia empírica incluiría votos de ministros que van contra sus preferencias ideológicas, pero que coinciden con su visión jurídica. Tampoco se puede afirmar que las dimensiones del escalamiento representen puntos ideológicos del espectro izquierda-derecha o un continuo de visiones jurídicas, sino más bien alguna combinación de estas u otras dimensiones sustantivas. Sin embargo, las votaciones de los ministros de la scj de Uruguay tienen diferencias claramente identificables, observables en un patrón sistemático de votaciones en sentencias de inconstitucionalidad.

4. El caso de la ley de caducidad

En el contexto de los procesos de inconstitucionalidad de las leyes en Uruguay, la denominada Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado y sus diversas derivaciones constituyen un caso muy peculiar, porque su centralidad política marca todo el periodo que abarca este estudio. La ley n.º 15848 del 22 de diciembre de 1986 estableció la imposibilidad de perseguir delitos cometidos «(…); por funcionarios militares y policiales (…); por móviles políticos o en ocasión del cumplimiento de sus funciones y en ocasión de acciones ordenadas por los mandos que actuaron durante (…);» la dictadura.⁷ Aprobada a menos de dos años de iniciada la transición, fue recurrida utilizando el mecanismo constitucional de referéndum contra las leyes que la convalidó a través del voto popular en abril de 1989.⁸ Pero también había sido impugnada ante la scj que, a través de la sentencia n.º 184 del 2 de mayo de 1988 resolvió, por mayoría de tres contra dos de sus integrantes, desestimar la acción de inconstitucionalidad promovida contra los artículos 1 a 4 de la ley. La tesis mayoritaria, de los ministros R. Addiego, N. Nicoliello y A. Tommasino, aceptó la constitucionalidad de la ley y la tesis minoritaria, defendida por los ministros N. García Otero y J. Balbela, afirmó que la ley era inconstitucional y expresó su discordia (^{Castro Rivera, 2009}).

Ese primer pronunciamiento no figura en la base de datos que comienza en 1989 -y ninguno de los cinco ministros actuantes cuenta con suficientes votaciones para poder estimar su ubicación en el modelo bidimensional- pero muestra que, desde el momento mismo del retorno a la democracia, había visiones diversas en el seno de la scj, más allá de que fueran de naturaleza política o jurídica. En este caso, a partir de testimonios obtenidos en entrevistas, también se notan indicios de comportamientos estratégicos. Aparentemente, la certeza de que la mayoría apoyaría la constitucionalidad de la ley habría facilitado que un miembro de la corte expresara su discordia. La decisión estratégica habría consistido en expresar sinceramente su visión jurídica, a sabiendas de que su discordia no generaría consecuencias políticas dada la gravedad de la situación en la que se especulaba con una posible rebelión militar.

El debate al respecto continuó en el ámbito político y social, pero la cuestión no retornó al ámbito de la scj hasta el año 2004. En noviembre de ese año, la sentencia n.º 332 descartó por unanimidad la inconstitucionalidad del artículo 3 de la ley (Van Rompaey, Gutiérrez Proto, Parga, Rodríguez Caorsi y Troise).⁹ Pero en octubre de 2009, la scj modificó su postura con relación a la ley de caducidad y declaró la inconstitucionalidad de sus artículos 1, 3 y 4 (^{Galain, 2011}) a través de la sentencia n.º 365 que contó con el apoyo de los magistrados Chediak (redactor), Ruibal, Van Rompaey y Larrieux y la discordia de Gutiérrez Proto. Otras dos sentencias del año siguiente reproducen el fallo (1.525/2010 y 1.525/2010). Por un lado, se observa que tanto Van Rompaey como Gutiérrez Proto integraron ambas cortes, pero, en las sentencias de 2009 y 2010, Van Rompaey apoyó la inconstitucionalidad. Por otro lado, puede observarse en el escalamiento que Gutiérrez Proto aparece en el extremo izquierdo del eje horizontal, claramente distanciado de los otros cuatro miembros en esa dimensión.

Más allá que la jurisprudencia terminó por dejar establecida la inconstitucionalidad de la ley, la posibilidad de persecución de los delitos contra los derechos humanos cometidos durante la dictadura quedó seriamente limitada por el transcurso de plazos de prescripción y la imposibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal. Con la finalidad de destrabar las actuaciones judiciales se aprobó en 2011 la ley n.º 18831, que pretendió anular la ley de caducidad, prohibiendo el cómputo del plazo transcurrido para la prescripción de los delitos y estableciendo que se trató de delitos de «lesa humanidad».¹⁰ Esta nueva ley fue también recurrida ante la scj con suerte variada. Primero, a partir de 2013, sus artículos 2 y 3 fueron declarados inconstitucionales por mayoría (Chediak, Chalar, Ruibal y Larrieux) con la discordia de Pérez Manrique en varias sentencias hasta 2014. Luego, en 2016, varias sentencias -10/2016, 124/2016, 152/2016, 203/2016, 212/2016, 262/2016 y 367/2016 (entre muchas otras)- desestiman la misma inconstitucionalidad por una mayoría conformada por Pérez Manrique, Hounie y Larrieux, este último modificando su posición anterior al respecto, y con la discordia de Chediak y Martínez Rosso. Finalmente, a partir 2017, con la sentencia 680 de ese año y hasta la culminación de este estudio, la jurisprudencia retorna a la inconstitucionalidad por mayoría -Chediak, Turell y Martínez Rosso- con la discordia de Hounie y Minvielle. El escalamiento nuevamente permite observar que tanto Pérez Manrique -discorde solitario en la primera fase- como Minvielle -discorde en la última fase- ocupan posiciones claramente alejadas de los demás miembros que integraron la scj junto con ellos.

Si bien la ubicación de los ministros de la scj en el escalamiento computa todas sus votaciones en los fallos de inconstitucionalidad que no fueron unánimes, algunas posiciones concretas en torno a este asunto permiten ilustrar parcialmente el lugar que ocupan algunos de ellos en el espacio bidimensional. En particular se puede apreciar que los miembros que han quedado en minoría en las diferentes sentencias sobre estas dos leyes -Gutiérrez Proto, Pérez Manrique, Chediak, Marínez Rosso, Hounie y Minvielle- aparecen bastante distanciados entre sí en ambas dimensiones, más allá de que las ubicaciones concretas obedezcan a sus votos en muchas otras cuestiones. De todas formas, profundizar en las diferencias ideológicas sustantivas entre los miembros de la scj excede las posibilidades de este texto y constituye una línea de investigación necesaria para desarrollar en el futuro.

5. Conclusiones

Este artículo busca hacer una contribución a la incipiente literatura sobre política judicial en Uruguay y se inserta dentro de los escasos estudios sobre comportamiento de las cortes supremas en América Latina.

El interés por estudiar las votaciones de los jueces de la Suprema Corte de Justicia en Uruguay surge de la constatación de que, junto a un creciente activismo judicial ocurrido en los últimos años, se ha producido un crecimiento simultáneo de los fallos divididos. Este doble proceso permite afirmar a su vez que, por un lado, la scj ha abandonado su posición tradicional de presunción de constitucionalidad y, por otro, sus integrantes se pronuncian, al menos en algunos casos, a partir de sus propias preferencias políticas.

Usando técnicas de escalamiento estadístico a través de W-Nominate se logró reconstruir un espacio político de dos dimensiones, que permitió estimar los puntos ideales de un subconjunto de magistrados de la scj a partir de sus votaciones nominales en votaciones divididas en materia de inconstitucionalidad. El ejercicio permitió verificar que existen diferencias en la posición de los jueces que pueden ser representadas en un espacio bidimensional. En particular, la estimación permite decir que existen diferencias ideológicas entre los ministros de la scj, pero también saber que esas diferencias no responden a una única dimensión ideológica subyacente.

Sin embargo, el trabajo realizado hasta este punto no permite avanzar más allá. El resultado obtenido debe ser el punto de partida de subsiguientes trabajos que se enfoquen al menos en tres aspectos relacionados. En primer lugar, es necesario estudiar la sustancia de las votaciones para identificar qué dimensiones están implicadas en las diferencias entre los jueces en cada uno de los casos. En segundo lugar, deberían buscarse variables que expliquen las diferencias en el comportamiento de los jueces a partir de su trayectoria y del proceso de su designación. Finalmente, trabajos posteriores deberán identificar las consecuencias políticas que genera este nuevo comportamiento de la scj de Uruguay que ha redundado en una creciente judicialización de la política y un progresivo activismo judicial.