Introducción

Los conceptos “inimputabilidad”, “peligrosidad criminal” y “medidas de seguridad curativas” necesariamente deben ser estudiados partiendo de la ecuación “medidas de seguridad curativas = inimputabilidad + peligrosidad criminal”.

La capacidad de culpabilidad o imputabilidad, como elemento de la teoría del delito, requiere un abordaje interdisciplinario: se trata de un tema relevante no sólo para el Derecho, sino también para disciplinas como la Psicología y la Psiquiatría. Su abordaje debe hacerse no sólo desde una perspectiva sustantiva, sino también procesal.

En el campo del Derecho penal, “entran en juego” una serie de bienes jurídicos. Ante la comisión de un hecho delictivo, la víctima ha sufrido un menoscabo. Por su parte, a la persona imputada podría imponérsele una pena de prisión o, dependiendo de las circunstancias, por ejemplo, una medida de seguridad de internamiento. Esta decisión, dependerá, directa o indirectamente, de la posición del ente fiscal, de la estrategia de la defensa, de la prueba que se recabe en el proceso (pericial, testimonial, documental) y, finalmente, de lo que decida el órgano juzgador.

El desconocimiento de institutos jurídicos como los que aquí se exploran o su errónea comprensión, pueden generar -mejor dicho, generan- que en la praxis judicial se tomen decisiones desacertadas, en muchos casos, como consecuencia de mitos arraigados que se transmiten o divulgan en los pasillos judiciales.

A partir de las figuras jurídicas “inimputabilidad”, “peligrosidad criminal” y “medidas de seguridad curativas”, en el presente artículo se formulan diez mitos que, a través de la práctica como profesional y el estudio de esta temática a lo largo de varios años, se han podido detectar en los estrados judiciales costarricenses. Al enunciarse cada mito, se detallan las razones por las que precisamente se les ha asignado esa categoría.

Desde ya se anuncia que las versiones de estos mitos pueden variar, en mayor o menor medida, en los diferentes países del orbe, siendo usted, como lector, a quien le corresponderá calificar la realidad en el ámbito judicial que le rodea.

Los mitos que se exponen son: 1. La circunstancia de que una persona presente un trastorno mental o anomalía psíquica, debe traducirse en su declaratoria de inimputabilidad si se le atribuye un hecho delictivo; 2. Los trastornos mentales o anomalías psíquicas que pueden generar una inimputabilidad constituyen una lista taxativa; 3. Si la persona imputada no presenta problemas mentales al momento de la valoración pericial o al momento del juicio, es imputable; 4. Si la persona sometida al proceso penal es inimputable, lo es para cualquier delito; 5. El perito debe concluir si la persona acusada es imputable o no; 6. Existen procedimientos científicos que permiten calibrar con exactitud los fenómenos psicopatológicos; 7. Para declarar la inimputabilidad del acusado, el órgano juzgador necesariamente debe contar con un dictamen pericial; 8. Todo inimputable es peligroso; 9. Entre todas las medidas de seguridad curativas, debe optarse por el internamiento psiquiátrico como primera opción; 10. La situación jurídica del inimputable siempre es más ventajosa que la del imputable.

Desterrar, o al menos provocar que quienes lean estas notas se cuestionen los mitos que se exponen es el objetivo central de este trabajo. De lograrlo, me daré por satisfecho.

Mito 1. La circunstancia de que una persona presente un trastorno mental o anomalía psíquica, debe traducirse en su declaratoria de inimputabilidad si se le atribuye un hecho delictivo

El concepto técnico jurídico de delito se encuentra conformado por tres elementos, a partir de un comportamiento humano: la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.

En otras palabras, para que a una persona se le pueda responsabilizar por la comisión de un delito, es necesario que haya incurrido en una conducta que además de típica y antijurídica (injusto penal), sea culpable.

La culpabilidad se compone de varios elementos que deben ser analizados sucesivamente y, de cumplirse todos, permiten la realización del reproche, o sea, la enunciación del desvalor personal de la conducta realizada por el sujeto. Sus elementos estructurales son: 1) La capacidad de culpabilidad o imputabilidad; 2) El conocimiento del injusto o de la antijuricidad; 3) La exigibilidad de un comportamiento conforme a derecho.

Como regla general, cuando en un proceso penal se determina que una persona cometió un delito, es posible imponerle una pena de prisión. Si dentro del análisis de la culpabilidad se determina que era inimputable, es decir, que al momento de los hechos delictivos la persona no tenía plena capacidad de comprender el carácter ilícito de los hechos o de adecuarse a esa comprensión resulta improcedente sancionarla con una pena y se le puede imponer una medida de seguridad como el internamiento en un centro psiquiátrico o el sometimiento a un tratamiento psiquiátrico ambulatorio. Si la persona actuó bajo un estado de imputabilidad disminuida, al ser incompleta esa capacidad, dependiendo de la legislación de cada país, se le puede imponer ya sea una pena de prisión atenuada, una medida de seguridad (al igual que ocurre con la inimputabilidad) o incluso tanto pena de prisión como medida de seguridad en el orden señalado por el Tribunal (^{Harbottle Quirós, 2016}).

La imputabilidad se define como la ausencia de impedimento de carácter psíquico para la comprensión de la antijuricidad y para la adecuación de la conducta conforme a esa comprensión (^{Zaffaroni, 2002}), de ahí que, si el sujeto carece de estas facultades psíquicas mínimas, se considera que no es capaz de hacer uso de su libertad y, por lo tanto, no puede ser responsable por inimputable de sus actos (^{Muñoz Conde, 2008}).

Sabido es que existe un alto nivel de consenso en lo que respecta a la idea de que una persona es culpable (imputable), únicamente, cuando en el momento de cometer un injusto -esto es una acción típica y antijurídica- gozaba de la plena capacidad de obrar de otro modo, es decir, de la capacidad de adoptar una resolución de voluntad diferente, que vaya de acuerdo con las exigencias del ordenamiento jurídico (^{Armaza Armaza, 2013}).

En la mayoría de países de tradición jurídica continental se ha legislado adoptándose una definición negativa del concepto de imputabilidad: es imputable, quien no se encuentra en algún supuesto de inimputabilidad, es decir, se parte de una presunción legal iuris tantum de normalidad psíquica.

El sujeto es inimputable si en su comportamiento antijurídico es incapaz de comprender el significado injusto del hecho que realiza (vertiente cognoscitiva) y/o de dirigir su actuación conforme con dicha comprensión (vertiente volitiva).

Debe aclararse, de forma categórica, que la sola circunstancia de que una persona presente un trastorno mental o anomalía psíquica no debe traducirse en una inimputabilidad. Ello dependerá, en el caso concreto, de su influencia sobre la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto al momento del hecho delictivo. De ahí que trastorno o anomalía mental no son sinónimos de inimputabilidad.

En síntesis, el solo hecho de que una persona padezca, verbigracia, de esquizofrenia paranoide, no significa que deba reputarse como inimputable, pues dependerá, si al momento del hecho delictivo se encontraba, por ejemplo, en un estado psicótico que le impidió comprender el carácter delictivo del hecho y/o de dirigir su actuación conforme con dicha comprensión.

Mito 2. Los trastornos mentales o anomalías psíquicas que pueden generar una inimputabilidad constituyen una lista taxativa

Tal y como lo señalan Arocena, G., Balcarce, F. y Cesano, J., no hay que sucumbir a la tentación de convertir las causas de inimputabilidad en “tipos legales” en los que se subsume la situación fáctica que afecta a la inimputabilidad (su presupuesto empírico-biológico)(^{Arocena, Balcarce y Cesano, 2015}).

En el análisis de la imputabilidad se siguen criterios biológico-psicológicos y psiquiátricos, por cuanto se trata de establecer estados psicopatológicos o anormalidades psíquicas graves (enfermedad mental) de carácter orgánico o de base biológica. También, se determina la existencia de trastornos, cuya causa no es orgánica o cuya base no es biológica o corporal, denominados trastornos de la conciencia (^{Chan Mora, 2012}).

Sin afán de establecer una lista taxativa -sería impropio-, podría decirse, a grosso modo, que en la praxis judicial se han aceptado como trastornos que pueden ocasionar una inimputabilidad, enfermedades mentales como la esquizofrenia, la psicosis maniaco-depresiva y la demencia. Por su parte, se ha conceptualizado el desarrollo mental insuficiente (oligofrenias, estados de retraso mental, subnormalidad o deficiencia mental). Dentro de la grave perturbación de la conciencia se suelen ubicar los afectos o estados emocionales, así como las intoxicaciones por consumo de alcohol, drogas, estupefacientes, sustancias enervantes u otras semejantes. Finalmente, con gran discusión, una parte de la doctrina ha ubicado entre otras anomalías o alteraciones mentales, la psicopatía, la paidofilia y trastornos del control de los impulsos (^{Harbottle Quirós, 2012}).

El Código Penal de Argentina (2013, Art. 34, inciso 1), anota que no es punible el que en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia, no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

A su vez, el Código Penal de España (2015, Art. 20, inciso 1) establece que está exento de responsabilidad penal el que al tiempo de cometer la infracción, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Por su parte, el numeral 21 inciso 1 regula como una circunstancia atenuante, las causas anteriores cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

En el Código Penal de Alemania (1999, numeral 20) se indica que actúa sin culpabilidad el que en la comisión del hecho por razón de un trastorno mental, de una consciencia alterada o por razón de deficiencia mental o de otras anomalías mentales graves, esté incapacitado para apreciar la injusticia del hecho o para actuar con esta intención, adicionando el artículo 21 que, si la capacidad del autor para apreciar la injusticia del hecho o para actuar con esta intención en el momento de comisión del hecho por las razones señaladas en el artículo 20 se ve notablemente reducida, la pena puede atenuarse.

Siguiendo la normativa alemana, en los últimos años ha tomado fuerza la idea de una fórmula cuatrimembre. Se dice (^{Urruela Mora, 2004}) que la perturbación psíquica morbosa engloba los casos de las enfermedades mentales propiamente dichas; la perturbación profunda de la conciencia incluye alteraciones psíquicas tanto de base fisiológica (causadas por estados de sobre agotamiento, estados oníricos, etc.) como de naturaleza psicológica (estados hipnóticos, situaciones psíquicas inducidas por estados emotivos o pasionales de gran intensidad), integrando los llamados trastornos mentales transitorios. La tercera categoría, la oligofrenia, constituye una anomalía psíquica, identificable con el nombre de retraso mental. Por último, en la categoría de otras anomalías psíquicas graves, encuadran los supuestos de psicopatías y neurosis.

Es importante aclarar que a nivel mundial existen múltiples categorizaciones en cuanto a los trastornos mentales, las cuales están en constante revisión.

Conforme lo afirman ^{Castellano Arroyo, et al. (Castellano Arroyo, Gisbert Calabuig y Sánchez Blanque, 2005}) en la actualidad, existen dos clasificaciones internacionales que poseen una mayor vigencia: la de la Organización Mundial de la Salud (Clasificación Internacional de las Enfermedades, CIE-10) y la de la Asociación Psiquiátrica Americana, con el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales de la Asociación de Psiquiatría Americana (DSM).

Indistintamente de la clasificación que se siga, lo cierto es que, tal y como lo exponen Durand, M. y Barlow, D., al estudiar los trastornos mentales, hay que tener presente que estos se deben a causas muy diversas, entre ellas, fundamentos biológicos, de personalidad, del ambiente, etc. (^{Durand y Barlow, 2007}). Para identificarlas, se debe tomar en cuenta la interacción de todas las dimensiones relevantes: las contribuciones genéticas, la función del sistema nervioso, los procesos conductuales y cognoscitivos, las influencias emocionales, sociales e interpersonales y los factores del desarrollo.

La descripción taxativa de las posibles causas de inimputabilidad puede generar dificultades en la medida en que se apoye en clasificaciones psiquiátricas superadas, ello en razón de que la medicina está en constante cambio. De ahí que sea un mito el afirmar que los trastornos mentales o anomalías psíquicas que pueden generar una inimputabilidad constituyen una lista taxativa.

Mito 3. Si la persona imputada no presenta problemas mentales al momento de la valoración pericial o al momento del juicio, es imputable

Podría suceder que una persona cometa un delito motivada patológicamente por un grave trastorno mental y al cabo de los meses, en el instante de ser valorado por el perito, o incluso en el momento de acudir al juicio oral, dicho trastorno puede haber remitido y hasta desaparecido.

A su vez, podría suceder que la persona imputada al momento del hecho delictivo gozara de plena capacidad mental y por un trastorno sobreviniente su estado mental se altere para el momento de la valoración médica o del juicio, supuesto que técnicamente no se trata de una inimputabilidad.

Por ello, resulta de gran importancia la observación de la conducta del acusado inmediatamente post-delictiva, lo cual es poco frecuente por las dinámicas que siguen los procesos judiciales.

Los diagnósticos retrospectivos sin duda alguna presentan dificultades. No pueden obviarse las dudas que en ocasiones quedan abiertas al resolverse los casos, así como que, en otros, las conclusiones son tan sólo la enunciación de meras hipótesis acerca de cómo pudo encontrarse una persona ante unos hechos y qué es lo que en realidad pudo ocurrir, estándose ante diagnósticos con una carga importante de subjetividad.

Para elaborar el diagnóstico retrospectivo, es preciso recoger los recuerdos y vivencias de cuando ocurrieron los hechos, si existen déficits de memoria, si hubo ideación delirante, estados alucinatorios, si el sujeto refiere consumo de alcohol u otras sustancias, datos cuya fiabilidad suele ser dudosa. Incluso, podría ocurrir que no resulte posible contrastar la información y que la conclusión sea precisamente esa, que no es posible determinar objetivamente si cuando ocurrieron los hechos se presentaron algunas de estas circunstancias psíquicas en la persona evaluada.

La inimputabilidad debe estar presente en el momento de los hechos, sin embargo, no es necesario que esta incapacidad mental esté para el momento de la valoración psicológico-psiquiátrica forense o en la etapa del juicio penal para concluir sobre la culpabilidad de una persona. Lo esencial es determinar que actuó bajo ese estado al momento del hecho delictivo.

Mito 4. Si la persona sometida al proceso penal es inimputable, lo es para cualquier delito

En la praxis judicial es poco común que quien requiera las solicitudes de valoración pericial (sea el ente fiscal, la defensa de la persona imputada o el órgano juzgador) gestione pronunciamiento sobre el estado mental de la persona sometida al proceso penal en relación con el delito concreto. Es decir, si se está ante una estafa, el requerimiento suele ir encaminado al estado mental de la persona imputada para la época de los hechos, siendo poco frecuente que se peticione valorar esa capacidad mental en relación con ilícito penal respectivo.

Como bien lo expone ^{Zaffaroni, E. (Zaffaroni, 1998}), la capacidad psíquica de culpabilidad hay que medirla respecto de cada delito. Existen estados patológicos en que cabe presumir que esa incapacidad que generan opera en cualquier delito, pero existen otros padecimientos, como la oligofrenia o retraso mental, por ejemplo, que en su grado superficial -debilidad mental- pueden generar una incapacidad psíquica para ciertos delitos que exigen una capacidad de pensamiento abstracto más o menos desarrollada para comprender la antijuricidad (como pueden ser ciertos delitos contra la economía pública), en tanto que el mismo sujeto conserva capacidad psíquica para comprender la antijuricidad de otras conductas, cuya valoración depende de datos mucho más concretos (el parricidio, por ejemplo).

En este mismo sentido se pronuncia Urruela Mora, para quien en la consideración de la imputabilidad de los sujetos con un retraso mental requiere, de ordinario, un segundo paso (común a todos los procesos de concreción de la capacidad de culpabilidad)(^{Urruela Mora, 2004}): la puesta en relación del delito cometido con el grado de retraso mental padecido, destacando que ello ostenta una gran importancia en relación con estas formas de trastorno mental, dado que afectan básicamente, la capacidad intelectual. De esta manera, lo habitual sería que el sujeto que posee un retraso mental leve, moderado o incluso grave (no así en los casos profundos) sea capaz de captar -a poco que haya sido socializado e instruido- el valor de la mayor parte de los bienes jurídicos penalmente protegidos y lo ilícito de toda actuación dirigida a privar a un tercero de los mismos, pero resulte totalmente inhábil para determinar lo improcedente de la comisión de un delito contra el honor, por poner un ejemplo.

En similares términos, se ha dicho que es posible que algunas personas con retraso mental moderado, que de forma esporádica hayan podido delinquir, pueden ser inimputables respecto a las acciones antijurídicas correspondientes a ilícitos de cierta complejidad como estafas o falsificaciones. Asimismo, es factible admitir una imputabilidad parcial en el caso de una persona con retraso leve, reincidente del mismo o similar delito, en el que, fácilmente, se descubre la influencia perniciosa del medio, siendo justificable un tratamiento reeducador más que una sanción penal. Finalmente, se dice que otros débiles próximos a la normalidad pueden ser perfectamente imputables si el tipo de delito, su simplicidad, su premeditación, precauciones tomadas y motivación psíquica delictiva demuestran que obraron conociendo el alcance y consecuencias de sus actos y se decidieron a ello reflexivamente (^{Castellano Arroyo, M, Gisbert Calabuig, J. y Sánchez Blanque, A., 2005}).

Es viable pensar que una persona con retardo mental actúe como partícipe o como autor de un hecho delictivo, incluso bajo un supuesto de autoría mediata (sea utilizado como instrumento, verbigracia, para vender drogas).

Todas estas circunstancias deberán ser valoradas por el órgano juzgador al momento de emitir la sentencia.

Mito 5. El perito debe concluir si la persona acusada es imputable o no

El concepto de capacidad de imputabilidad tiene dos niveles. El primero, es un componente empírico (fáctico) o biopsicológico. Debe verificarse si el sujeto tiene capacidad de culpabilidad con base en ciertos presupuestos de normalidad psíquica, utilizando un método y criterios psicológicos y psiquiátricos. Para ello, se requiere el diagnóstico psicológico o psiquiátrico forense sobre la existencia de estados psicopatológicos o anomalías psíquicas graves (enfermedades mentales) de carácter orgánico o de base biológica; trastornos cuya causa no es orgánica, corporal o biológica (como, por ejemplo, las psicopatías, las neurosis y ciertas anomalías de los instintos) y deficiencias o retrasos en el desarrollo de ciertas capacidades o funciones como las cognitivas. El segundo es un componente normativo-valorativo. La determinación de si existe una enfermedad mental, un grave trastorno de la conciencia o un déficit en el desarrollo de ciertas capacidades cognitivas, es relevante en el tanto esos fenómenos influyen en la capacidad de comprensión y en la capacidad de acción, de voluntad y de inhibición de un sujeto respecto de un ilícito penal sancionado por el ordenamiento jurídico (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sentencia 2011-00934).

Tal y como lo apunta Demetrio Crespo, E., la doctrina especializada ha advertido que la imputabilidad se trata de un concepto jurídico de base psicológica en el que tradicionalmente se distingue entre un elemento biológico o psiquiátrico, cuya determinación corresponde según la jurisprudencia a los peritos, y un elemento psicológico-normativo, cuya determinación compete el juez (^{Demetrio Crespo, 2016}). La función del perito consiste en establecer si el sujeto, mientras cometía un delito, manifestaba o no fallas psíquicas que pudieran significar falta de discernimiento (^{Zazzali, 2015}).

Como bien lo anota Martínez Garay, la formulación del diagnóstico corresponde al perito, como especialista en psiquiatría o en psicología, o, al menos, con una formación general en medicina legal, que siempre supone unos conocimientos técnicos más depurados que los pueda tener el juez. Ese diagnóstico se efectuará con la metodología y los recursos propios de la psiquiatría o psicología clínicas (^{Martínez Garay, 2005}). Pero el perito debe proporcionar al juez, además, una valoración de ese diagnóstico desde la perspectiva específicamente forense, que prepare el camino para la determinación de la imputabilidad: debe expresar su opinión sobre aquellas características psicológicas del trastorno que son además importantes para la valoración jurídica de la responsabilidad de quien ha actuado bajo sus efectos.

De acuerdo con Armaza, la labor del evaluador en el peritaje psicológico en relación con la capacidad mental del acusado, debe pasar por tres momentos trascendentales:

1. La determinación de la presencia de un trastorno mental, su entidad, significación, evolución y, en su caso, pronóstico.

2. El análisis de la forma en la cual dicho trastorno altera la capacidad de conocer la ilicitud de sus acciones (capacidad cognitiva) o la capacidad de obrar conforme a dicho conocimiento (capacidad volitiva).

3. El establecimiento de la relación de causalidad entre el trastorno con los déficits de las capacidades asociadas, así como con la conducta típica y anti jurídica en cuestión(^{Armaza Armaza, 2013}).

En Costa Rica, por ejemplo, la Sala de Casación Penal ha dicho que el límite de la competencia de los peritos lo constituye la elaboración de un diagnóstico en el que se refiera a datos reales acerca de la existencia de enfermedades mentales o trastornos de la conciencia, considerándose que no les corresponde a los peritos forenses emitir valoraciones acerca de la incidencia que tienen los anteriores supuestos sobre la capacidad de comprensión y sobre la capacidad de acción e inhibición de un sujeto en relación con el ilícito concreto por el cual está siendo juzgado; sencillamente porque este segundo componente o nivel del concepto es de carácter normativo-valorativo, lo cual significa que le compete exclusivamente al juzgador o la juzgadora del caso valorar los datos que le ofrecen los peritos, para concluir si aquello que fue diagnosticado por los expertos forenses ha tenido alguna incidencia relevante en la capacidad de comprensión y de acción (o inhibición) del sujeto actuante respecto del tipo penal concreto por el cual está siendo juzgado (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sentencia 2013-00739).

Para aplicar una eximente de culpabilidad -refieren López y Núñez, el órgano juzgador debe valorar la naturaleza de la perturbación (criterio cualitativo), su intensidad o grado (criterio cuantitativo), la duración del trastorno y permanencia del mismo (criterio cronológico) y la relación de causalidad o de sentido entre el trastorno mental y el hecho delictivo (criterio de causalidad) (López y Núñez, 2014).

Es claro, entonces, que el juzgador es quien concluye sobre la imputabilidad o no de la persona acusada, no el perito. En este sentido, se coincide con Ciófalo Zúñiga para quien los peritos no son jueces sino auxiliares de la justicia, de modo tal que no deben sentenciar al proporcionar dictámenes de imputabilidad o inimputabilidad en los casos penales (^{Ciófalo Zúñiga, 1985}). No deben ejecutar funciones que competen única y exclusivamente a la autoridad judicial.

La afirmación o negación (determinación) de la imputabilidad de una persona dentro de un proceso penal es una labor que le corresponde al órgano jurisdiccional.

Mito 6. Existen procedimientos científicos que permiten calibrar con exactitud los fenómenos psicopatológicos

Valorar y concluir sobre la capacidad mental de una persona es una labor compleja.

El dictamen pericial debe integrar los datos obtenidos con métodos diversos (la entrevista y los test específicos), así como contrastarlos con fuentes de información múltiples (entrevistas a familiares o análisis de la documentación obrante en el expediente judicial). Si hay discrepancias entre estas fuentes de información, la buena práctica requiere señalar las contradicciones detectadas en el informe final y planteárselo así al Tribunal. Actuar de forma contraria (excluir lo que resulta disonante e integrar en el informe sólo lo que es coherente con la hipótesis inicial del evaluador) supone una mala praxis y un falseamiento de la realidad de la evaluación psicológica.

De ahí la importancia de que el psicólogo forense esté “entrenado” en la aplicación e interpretación de distintos test para un mismo ámbito de evaluación (por ejemplo, personalidad, síntomas psicopatológicos, estilos educativos, etc.), rotando en la utilización de los mismos o aplicando varios en una misma sesión para validar la información obtenida (^{Ackerman, 2010}).

Los peritos deben fundamentar los dictámenes científicos, especialmente en materias como la Psicología y la Psiquiatría, en las que los resultados de los exámenes no presentan el grado de exactitud que pueden tener algunas pruebas biológicas o químicas. Mayor dificultad existe aún en los casos en los que la persona acusada simula tener un trastorno o alteración psíquica.

El diagnóstico de la simulación requiere en la mayor parte de los casos una observación directa y lo más prolongada posible, siendo recomendable que el perito no se forme un juicio prematuro en contra del procesado (^{Castellano Arroyo, Gisbert Calabuig y Sánchez Blanque, 2005}).

La simulación, el engaño o el fingimiento, potencialmente se pueden manifestar en todo tipo de enfermedades somáticas y trastornos mentales. Por eso es necesario utilizar también procedimientos de evaluación diferentes para desenmascarar a las personas que pudieran presentar o exagerar síntomas de muy diverso orden (^{Inda Caro, Lemos Giráldez, López Rodrigo y Alonso Rionda, 2014}).

No cabe la menor duda de que el peritaje puede llegar a suscitar controversias dentro del proceso judicial, sobretodo, ante la existencia de dictámenes contradictorios sobre la imputabilidad del inculpado, en los que distintos especialistas mantienen criterios diagnósticos diferentes, incluso antagónicos, sobre el estado de salud mental de aquel y su incidencia en la ejecución del delito. Podría ocurrir que en un caso concreto un perito concluya que al momento de los hechos la persona valorada tenía plena capacidad, que otro considere que del todo no la tenía e, incluso, que otro especialista estime que presentó una disminución en sus facultades.

Al no existir procedimientos científicos que permiten calibrar con exactitud los fenómenos psicopatológicos, la tarea asignada al perito no es sencilla. Es más compleja aún para el juzgador, quien, a fin de cuentas toma la decisión final.

Mito 7. Para declarar la inimputabilidad del acusado, el órgano juzgador necesariamente debe contar con un dictamen pericial

Desde el plano de la Psiquiatría y Psicología Forense, algunos autores ponen de manifiesto la necesidad de la diferenciación entre las nociones de imputabilidad psíquica -cuya valoración le correspondería al psiquiatra o psicólogo forense en vista de que es él quien posee la capacitación adecuada para pronunciarse respecto de la relación de causalidad psíquica entre el inculpado y sus acciones- y, por otro lado, la de imputabilidad jurídica, concebida como aquel elemento (presupuesto) normativo de la culpabilidad y sobre la cual, únicamente, puede pronunciarse el Juez o el Tribunal (^{Armanza Armanza, 2013}).

La determinación de la capacidad de la persona sometida al proceso penal al momento de los hechos delictivos para comprender su carácter ilícito y de determinarse de acuerdo con esa comprensión, es una decisión estrictamente jurisdiccional. Si bien, es posible que un Tribunal decida sobre la imputabilidad o no de una persona sin contar con un dictamen pericial, es claro el hecho de que una pericia elaborada bajo parámetros de validez y confiabilidad aporta información valiosa al juzgador en la toma de decisiones.

Aunque la prueba pericial suele ser la determinante en la materia que se analiza, el Tribunal no puede simplemente adscribirse a un dictamen médico, sino que debe analizar dicha probanza a la luz de las otras existentes, y siempre justificando porque se adhiere o no al criterio de los peritos (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sentencia 2011-00375).

Si bien, los dictámenes periciales no vinculan a quien juzga, para separarse de ellos deben exponerse razones de naturaleza técnica, ajustadas a las reglas de la sana crítica, en todos aquellos casos en que el juzgador no tenga conocimientos especializados y requiera del auxilio de peritos, como ocurre con la Psiquiatría y la Psicología. Si el Tribunal tiene dudas sobre la conclusión pericial, lo ideal es que ordene la ampliación de los dictámenes, o que solicite se hagan otros con nuevos peritos, o que estos concurran al juicio para evacuar todas las dudas que al respecto surjan.

Cuando el dictamen del perito está debidamente fundado y demuestra un desarrollo lógico y coherente en relación con otros elementos de prueba, resulta más difícil para los juzgadores apartarse de sus conclusiones.

En conclusión, para determinar la capacidad de culpabilidad de una persona no necesariamente se requiere de un peritaje, en razón de que los resultados que arrojan los dictámenes no son vinculantes para los jueces, debido a que éstos conservan la facultad de apreciar en cada caso el vigor de las pruebas sometidas a su consideración conforme a las reglas de la sana crítica (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sentencia 2011-01363). Sin embargo, las pericias constituyen una guía valiosa para el órgano juzgador (Sala Tercera de Costa Rica, Sentencias 2011-01363 y 2009-00444).

Mito 8. Todo inimputable es peligroso

La peligrosidad es el fundamento de la medida de seguridad, la cual se impone a los no culpables, en tanto la pena se establece a los sujetos culpables. La peligrosidad criminal, es un concepto indeterminado difícil de llenar sin caer en cierto grado de inseguridad. Si bien se parte de la comisión del delito cometido, el pronóstico de que en el futuro el sujeto pueda cometer nuevos delitos sólo lo puede hacer Dios (si creemos en él, o nadie sin no lo creemos). Es decir, se puede realizar un pronóstico, pero éste no puede ser de absoluta fiabilidad porque la conducta humana es impredecible (^{Zúñiga Rodríguez, 2016}).

La incapacidad de imputabilidad del autor no obstaculiza imponerle determinadas medidas de seguridad, cuya justificación dependerá exclusivamente del pronóstico que arroje una investigación acerca de su peligrosidad (^{Maurach, 1994}).

Conforme lo refiere Navas Aparicio, la inimputabilidad de quien realiza el hecho supone, en atención principalmente a criterios de prevención especial y de defensa social, la imposición de una medida de seguridad curativa sólo si concurren simultáneamente dos requisitos: que el inimputable haya realizado un injusto penal y que exista un diagnóstico de peligrosidad criminal o de reiteración delictiva (^{Navas Aparicio, 2011}).

En la actualidad, existe prácticamente unanimidad doctrinal en el sentido de acudir a la noción de peligrosidad a la hora de fundamentar las medidas aplicables a los sujetos declarados inimputables. No obstante, hay quienes rechazan cualquier resabio que provenga de este término.

Para Sotomayor, la peligrosidad no deja de ser una noción bastante “misteriosa” y profundamente paradójica, puesto que implica al mismo tiempo la afirmación de la presencia de una cualidad inmanente al sujeto (es peligroso) y una simple probabilidad, un dato aleatorio, ya que la prueba de peligro no se tendrá más que fuera de tiempo, es decir, cuando el acto se haya efectivamente realizado (Sotomayor, 1990).

La definición de estado peligroso y de peligrosidad en sí misma es relativa. Lo que sí es posible estudiar en un sujeto dado son una serie de rasgos de personalidad que pueden definir de alguna forma su peligrosidad (^{Castellano Arroyo, M., et al., 2005}).

Parafraseando a Ziffer la crítica más sólida contra la idea de “peligrosidad” como fundamento de injerencias en la libertad se relaciona con la imposibilidad de formular predicciones certeras de conducta humana (^{Ziffer, 2008}). Con todo, una renuncia drástica a todo pronóstico de conducta futura no parece efectivamente realizable en el estado actual del derecho. De este modo, la atención se debe concentrar en el examen de cuáles son los problemas concretos que plantean las decisiones de pronóstico y cuáles son sus límites.

El pronóstico se refiere a algo futuro que puede suceder o no. Se dirige a una eventualidad y se expresa en términos de incertidumbre o de probabilidad estadística.

A criterio de Cabello el concepto de peligrosidad involucra un pronóstico, pero también posee carácter diagnóstico, en cuanto, si bien la peligrosidad envuelve un juicio sobre elementos futuros, se obtiene mediante la valoración de elementos presentes (^{Cabello, 1981}). El diagnóstico de peligrosidad conduce a la consideración de cinco elementos:

1. Personalidad del autor.

2. Naturaleza y carácter de la enfermedad mental que padece.

3. Momento evolutivo.

4. Gravedad del hecho apreciada psicogenéticamente.

5. Condiciones mesológicas relacionadas con la vida familiar y social del enfermo que se proyectan a su futuro existencial.

Categóricamente se debe afirmar que no todo inimputable es peligroso.

Como bien lo anota Vargas, la enfermedad mental no es sinónimo de peligrosidad social, pues existen enfermos mentales graves e incluso crónicos que, en ningún momento, tienen tendencia a delinquir ni a hacer daño alguno a los demás ni a sí mismos (^{Vargas, 1983}).

La imposición de una medida de seguridad no surge como una pauta o consecuencia automática de la comprobación de un hecho punible. En la actualidad, los sistemas penales únicamente reaccionan frente a la peligrosidad postdelictual, es decir, ante la probabilidad de delinquir en el futuro por parte de una persona que ya ha cometido un ilícito y que se declaró inimputable.

La única peligrosidad que efectivamente tiene relevancia de cara a la aplicación de medida de seguridad en supuestos de anomalía o alteración psíquica es la peligrosidad criminal, entendida como probabilidad (no mera posibilidad dada la gravedad de la intervención penal que con base en que la misma cabe llevar a cabo) de comisión de hechos delictivos en el futuro. La incidencia del concepto de peligrosidad criminal en el devenir de la medida de seguridad es de tal calado, que, cuando la peligrosidad criminal desaparece (como resultado del tratamiento o por remisión espontánea) debe decretarse inmediatamente el cese de toda medida de seguridad con independencia de la efectiva curación del sujeto (^{Urruela Mora, 2009}).

Mito 9. Entre todas las medidas de seguridad curativas, debe optarse por el internamiento psiquiátrico como primera opción

De acuerdo con Ziffer, las medidas están sujetas a los límites de la necesidad de protección de la generalidad frente a la peligrosidad del autor, pero bajo la condición de que se conserve una cierta relación entre el peligro que deriva del autor y la injerencia que de la medida produce sobre sus derechos fundamentales (^{Ziffer, 2008}). El respeto por la dignidad humana, constituye una pauta básica para la determinación de las medidas admisibles, tanto en su calidad como en su duración. También lo es el principio de proporcionalidad, debiendo tomarse en cuenta, desde la perspectiva de esta autora, los siguientes criterios:

1. La intensidad del peligro a ser evitado, entendido como la probabilidad de que cometa otros delitos y la gravedad de los hechos esperados.

2. La intensidad de la injerencia en los derechos del afectado. No solo interesa la duración y la forma concreta de la medida, sino también hasta qué punto ella estará en condiciones de producir efectos positivos, que puedan ser invocados en interés del propio afectado. La efectiva intensidad de la medida sólo puede ser evaluada según la situación del caso específico, es decir, según las características de personalidad del afectado, los distintos métodos de tratamiento, los diferentes establecimientos posibles, pero también teniendo en cuenta los efectos concretos que son de esperar sobre su persona.

3. La necesidad de la medida y su vinculación con la finalidad perseguida. Una medida que no promete resultados, esto es, que se prevé ex ante como carente de perspectivas de éxito, no tiene justificación. Una medida se considera necesaria en el tanto no existe otro medio, menos lesivo para los derechos del individuo, que permita alcanzar el fin perseguido con la misma eficiencia.

4. La adecuación de la medida. Una medida es adecuada cuando ella constituye un instrumento idóneo para el logro del resultado perseguido.

5. El principio de subsidiaridad y la prohibición de exceso. Cuando varias medidas aparecen prima facie como adecuadas para alcanzar la finalidad perseguida, ha de aplicarse aquella que produzca la menor injerencia sobre los derechos del afectado.

Las medidas de seguridad curativas, en términos generales, dado que dependen de cada país, son de dos clases: las privativas de libertad (ingreso a un hospital psiquiátrico, a un centro de desintoxicación o a un establecimiento de tratamiento especial educativo) y las no privativas de libertad (sometimiento a un tratamiento psiquiátrico ambulatorio).

Así como por mucho tiempo el Derecho penal (en general) y la pena de prisión (en concreto) se han concebido como la ultima ratio, en lo que respecta a las medidas de seguridad, el internamiento psiquiátrico debe ser la última opción entre todas las medidas de seguridad curativas que contempla cada ordenamiento jurídico. Previo a tomar la decisión de cuál medida procede, el órgano juzgador debe realizar una fundamentación mediante criterios de proporcionalidad (idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto).

La tesis, según la cual el internamiento psiquiátrico debe ser la regla como medida de seguridad curativa, es un mito. Cada caso concreto debe analizarse con cautela en función de la peligrosidad del sujeto, tomando en cuenta que existen otros tipos de medidas que pueden cumplir con una finalidad de prevención especial (terapéutica) y, a su vez, “resguardar” a la sociedad en general, partiendo de que históricamente una de las razones de estas medidas es la “defensa social”.

Mito 10. La situación jurídica del inimputable siempre es más ventajosa que la del imputable

Conforme lo apunta Ziffer, quien es internado en un establecimiento psiquiátrico con frecuencia cuenta con menos derechos que un condenado penal, pues no pocas veces, a igualdad de delito, el tiempo de internación es mucho más prolongado que el tiempo correspondiente a una pena, pues al autor culpable le espera una pena temporalmente limitada con independencia de que los esfuerzos resocializadores durante la ejecución de la pena tengan éxito o no, situación que, en principio, no se plantea respecto de un enfermo psiquiátrico (^{Ziffer, 2008}).

Las medidas de seguridad pueden llegar a ser incluso más perjudiciales que la pena de prisión, ello en atención a su indeterminación temporal (duración sin mínimo ni máximo, como sucede por ejemplo en Costa Rica y Uruguay), así como al hecho de que usualmente las legislaciones de los países no contemplan, para las personas a las que se les ha impuesto estas medidas, ciertos beneficios, como por ejemplo, el indulto o la libertad condicional que eventualmente podrían otorgarse a los sujetos sometidos al proceso penal.

Se coincide con Sotomayor, en cuanto afirma que así como la finalidad “rehabilitadora” asignada a la pena no envuelve la aplicación indefinida de la medida de seguridad, es decir, hasta que el sujeto se encuentre “rehabilitado”, así tampoco la finalidad “terapéutica” de aquella puede significar su indeterminación temporal (^{Sotomayor, 1990}).

Atendiendo a que, como regla general, las legislaciones de los países establecen que las medidas de seguridad curativas son indeterminadas, se vislumbra como una posibilidad promover un cambio legislativo para que la ley establezca expresamente que la duración de una medida de seguridad en ningún caso puede sobrepasar el plazo máximo de la pena que le hubiere correspondido al sujeto en el supuesto de que hubiera sido declarado imputable. De no ser viable, en virtud del principio de proporcionalidad -que implica que frente a un mismo hecho el Estado no puede responder de un modo más gravoso del que reaccionaría si el hecho es cometido con imputabilidad plena- el Tribunal deberá velar, porque en la etapa de ejecución de sentencia dicha medida no se extienda más allá del monto máximo de la pena prevista para el hecho.

El Juzgado de Ejecución tiene la obligación de revisar periódicamente la medida de seguridad, valorando en cada examen el informe pericial respectivo, siendo posible que mantenga la medida impuesta; la sustituya por otra más eficaz entre las previstas o, decida dejarla sin efecto, en caso de que haya cesado la peligrosidad de hechos previstos como delito que justificaron su imposición, aun cuando no se haya alcanzado el tope máximo del plazo dispuesto.

La indeterminación del plazo de la medida de seguridad es problemática. En algunos procesos puede resultar desproporcionada en relación con la peligrosidad del infractor o la gravedad del hecho cometido, de ahí que sea un mito afirmar que la situación jurídica del inimputable siempre es más ventajosa que la del imputable.

Conclusiones

La inimputabilidad no es sinónimo de trastorno o anomalía mental. En cada caso que se presente a estrados judiciales deberá valorarse la influencia del trastorno mental o anomalía psíquica sobre la capacidad intelectiva y volitiva de la persona al momento del hecho delictivo.

La inimputabilidad, entonces, debe estar presente para el instante de los hechos, no siendo necesario que esta incapacidad mental se prolongue al momento de la valoración psicológico-psiquiátrica forense o en la etapa del juicio.

Los trastornos mentales o anomalías psíquicas que pueden generar una inimputabilidad no constituyen una lista taxativa. Las clasificaciones psiquiátricas varían con el paso de los años. Lo que hace unos meses era enfermedad mental hoy puede no serlo y viceversa.

La capacidad de culpabilidad debe medirse respecto de cada delito. Por ejemplo, una persona con retardo mental moderado podría ser inimputable en relación con una estafa y ser imputable con respecto a un hurto.

Si bien, la labor del perito suele ser muy importante al dictaminar sobre la capacidad mental del acusado, lo cierto es que quien toma la decisión final es el órgano jurisdiccional.

Pese a que no existen procedimientos científicos que permiten calibrar con exactitud los fenómenos psicopatológicos, en la práctica los peritajes suelen tener un peso significativo. Ello aún y cuando -atendiendo al principio de libertad probatoria- no necesariamente debe contarse con un dictamen para determinar la capacidad de culpabilidad de una persona.

La respuesta penal para los sujetos inimputables es la imposición de una medida de seguridad curativa; sin embargo, ello no es automático, debido a que debe acreditarse una peligrosidad postdelictual o probabilidad de delinquir en el futuro.

El internamiento psiquiátrico no debe ser visto como la primera opción entre las medidas de seguridad curativas. Existen otros tipos de medidas que pueden cumplir con la finalidad para las que estas fueron creadas.

Es un mito considerar que la situación jurídica del inimputable siempre es más ventajosa que la del imputable debido a que las medidas de seguridad suelen ser de duración indeterminada. Para los países en los que se presenta esta situación, se estima pertinente promover un cambio legislativo para que la ley establezca expresamente que la duración de una medida de seguridad en ningún caso puede sobrepasar el plazo máximo de la pena que le hubiere correspondido al sujeto en el supuesto de que hubiera sido declarado imputable. De no ser viable políticamente, atendiendo al principio de proporcionalidad, el órgano jurisdiccional competente deberá velar porque en la etapa de ejecución de sentencia dicha medida no se extienda más allá del monto máximo de la pena prevista para el hecho delictivo