Introducción

El tema de la ética en la Función Pública viene llamando la atención hace muchos años en nuestro país, pero también en América Latina y en Europa. Es así, por ejemplo, como en la Unión Europea un caso de corrupción denunciado por el Comité de Sabios, obligó el 16 de marzo de 1999 a renunciar a todos los miembros de la Comisión Europea, presidida entonces por el francés Jacques Santer. Si bien no es un fenómeno nuevo, siempre es un tema que sacude a la opinión pública, provocando crisis políticas, renuncias de altos jerarcas de gobierno e incluso pronunciamientos de la Justicia Penal condenando las prácticas que han sido tipificadas como delitos por la ley.

A principios de 1996, en mi calidad de Director de la Oficina Nacional del Servicio Civil, promoví la realización de un Curso de Verano en el Salón “Azul” de la Intendencia de Montevideo, sobre la ética en la Función Pública, que estuvo a cargo del entonces Rector de la Universidad Católica del Uruguay, Dr. José Luis Mendizábal, al que asistieron más de ochocientos funcionarios públicos. En 1999, la Oficina Nacional del Servicio Civil publicó en la Revista de Administración Pública Uruguaya, N.º 25, un Decálogo de Principios de Ética en la Función Pública, destacándose los siguientes:

Asimismo, corresponde destacar la aprobación de la Ley Nº 17.060 de fecha 23 de diciembre de 1998, por la que se dictaron normas referidas al uso indebido del poder público (corrupción). Esta Ley fue sancionada en aplicación de la Convención Americana contra la Corrupción, aprobada en la ciudad de Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996.

En el año 2003, el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento de la Junta de Transparencia y Ética Pública, JUTEP, aprobó el Decreto Nº 30/003 de fecha 23 de enero de 2003, por el que se establecen las Normas de Conducta en la Función Pública, en cumplimiento de una de las obligaciones impuestas por la Convención Interamericana contra la Corrupción, celebrada en Caracas el 29 de marzo de 1996 y aprobada por el Uruguay por Ley Nº 17.008 de fecha 25 de setiembre de 1998.

Finalmente, por Ley Nº 19.823 de fecha 18 de setiembre de 2019, se ha promulgado un Código de Ética en la Función Pública, que tuvo su iniciativa en un Proyecto de Ley presentado ante la Cámara de Senadores, con la firma de los Senadores del Frente Amplio, en el que se incorporan las normas contenidas en el Decreto Nº 30/003 de fecha 23 de enero de 2003 y en la Ley Nº 19.121 de fecha 20 de agosto de 2013, que aprueba el Estatuto del Funcionario Público de la Administración Central.

En la Exposición de Motivos con que se acompaña el Proyecto de Ley, se expresa que: "El presente proyecto de Ley tiene por objeto sistematizar y homogeneizar, en una misma norma de jerarquía legal, un conjunto de reglas relativas al buen ejercicio de la función pública por parte de los funcionarios de todas las Personas Públicas Estatales y no Estatales".

En lo que se refiere a los cambios que introduce este nuevo Código, según la Exposición de Motivos, hay tres aspectos fundamentales:

El concepto de Ética

Debemos plantearnos como cuestión principal, antes de analizar los principios contenidos en el nuevo Código de Ética en la Función Pública, qué es la ética y si es posible regularla jurídicamente. En otros términos, si podemos hablar de ética, cuando la norma ética es incorporada a una norma jurídica, que además prevé sanciones disciplinarias, penales y civiles. En otros términos, ¿puede considerarse una norma ética aquella conducta del funcionario que está tipificada como un delito penal?; ¿estamos ante una norma ética cuando lo que se le imponen al funcionario son normas sobre deberes, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades en el ejercicio de la función pública?

El vocablo “ética” tiene su origen en el griego ethikós, que significa “hábito, costumbre”. A su vez, el término ethikós procedería del vocablo “ethos”, que significa “carácter”. Hace dos mil quinientos años, Aristóteles (384-322 AC) enseñaba que existen dos clases de virtud, la dianoética y la ética.

La dianoética se origina y crece principalmente por la enseñanza, y por ello requiere experiencia y tiempo; la ética, en cambio, procede de la costumbre, como lo indica el nombre que varía ligeramente del de “costumbre”. De este hecho resulta claro que ninguna de las virtudes éticas se produce en nosotros por naturaleza, puesto que ninguna cosa que existe por naturaleza se modifica por la costumbre (^{Aristóteles, 1998},160).

Agrega más adelante que:

practicando la justicia nos hacemos justos; practicando la moderación, moderados, y practicando la virilidad, viriles. Esto viene confirmado por lo que ocurre en las ciudades: los legisladores hacen buenos a los ciudadanos haciéndoles adquirir ciertos hábitos, y ésta es la voluntad de todo legislador; pero los legisladores que no lo hacen bien yerran, y con esto se distingue el buen régimen del malo (^{Aristóteles, 1998}, 161).

Por su parte, Tomás de Aquino sostiene que los preceptos morales se refieren a las buenas costumbres y que las buenas costumbres deben ser regidas por la razón, afirmando en definitiva que se consideran buenas costumbres aquellas que están de acuerdo con la razón. En tal sentido, afirma:

Los preceptos morales se distinguen de los judiciales y ceremoniales, en cuanto se refieren a las buenas costumbres. Y refiriéndose éstas al campo de la razón, que es propio de los principios de los actos humanos, se consideran buenas en cuanto están de acuerdo con la razón (Tomás de Aquino) ^{(de Aquino, 1975}, 52).

Pero como enseña Ferrater Mora, un cambio radical se produjo en el concepto de la ética con Immanuel Kant (1724-1804), quien procuró fundamentar una ética formal y autónoma ¿Por qué? Porque según Kant,

los principios éticos superiores, los imperativos, son absolutamente válidos a priori y tienen con respecto a la experiencia moral la misma función que las categorías con respecto a la experiencia científica. El resultado de semejante inversión de las tesis morales conduce, por lo pronto, al trastorno de todas las teorías existentes con respecto al origen de los principios éticos: Dios, libertad e inmortalidad no son ya, en efecto, los fundamentos de la razón práctica, sino sus postulados (^{Ferrater Mora, 1997}, 282).

Debemos recordar, la fórmula del imperativo categórico de Kant: “Obra de tal manera que la máxima de tus actos pueda valer como ley universal para todo ser de razón.” De allí que según Recasens Siches, “la ética kantiana es formalista, porque no da preceptos de contenido, sino tan sólo un criterio universal.” (^{Recasens Siches, 1965}, 438).

Es necesario tener en cuenta especialmente el pensamiento de Max Weber (1864-1920), quien en 1919 formuló la clásica distinción entre la “ética de la convicción” y la “ética de la responsabilidad” en materia política. En tal sentido el destacado pensador alemán sostenía:

Toda acción éticamente orientada puede ajustarse a dos máximas fundamentalmente distintas entre sí e irremediablemente opuestas: puede orientarse conforme a la “ética de la convicción” o conforme a la “ética de la responsabilidad”. Hay una diferencia abismal entre obrar según la máxima de una ética de la convicción, tal como la que ordena (religiosamente hablando) “el cristiano obra bien y deja el resultado en manos de Dios” o según una máxima de la ética de la responsabilidad, como la que ordena tener en cuenta las consecuencias previsibles de la propia acción. (^{Weber, 2020}).

Según el jurista y filósofo alemán Gustav Radbruch (1878-1950), al estudiar las relaciones entre el Derecho y la Moral, corresponde precisar que:

La distinción entre los conceptos de Derecho y moral, de justicia y de ética, fue establecida primeramente por Thomasius y más tarde por Kant. Acerca de los valores morales sólo puede decidir la propia conciencia, nunca el orden jurídico, lo que conduce, prácticamente, a la importante consecuencia de que las transgresiones contra el Derecho no pueden ser castigadas con penas infamantes (^{Radbruch, 1955, 53}).

Pero aclara cuál es el fundamento del Derecho, afirmando que:

las órdenes jurídicas sólo pueden elevarse a deberes de conciencia porque ellas mismas persiguen fines morales, porque tienden a la realización de la moral. La validez del Derecho se basa en la moral, porque el fin del Derecho se endereza hacia una meta moral (^{Radbruch, 1955}, 56).

En el mismo sentido, el profesor mexicano García Máynez (1908-1993), enseña que: “Si los preceptos del derecho son frecuentemente cumplidos por razones de orden moral, de carácter religioso o simplemente diversos del temor a las sanciones jurídicas, es evidente que su eficacia obedece en una parte a esas razones, y que las más importantes, entre las últimas, son precisamente las de índole ética” (^{García Máynez, 1983}, 93).

Finalmente, parece interesante el planteo que realiza el filósofo español Fernando Savater, cuando se plantea la cuestión de definir qué es la ética. Sostiene en su Diccionario Filosófico que:

El problema central al intentar decir algo sobre ética es el de precisar, con la menor arbitrariedad pero también con la menor pedantería académica que sea posible, de qué asuntos vamos a tratar: ¿los deberes que tenemos hacia nuestros semejantes?, ¿las normas que rigen la vida de una persona decente?, ¿los valores sociales que nos gustaría ver respetados?, ¿los mandamientos divinos?, ¿las pautas de conducta de las diversas épocas y comunidades?, ¿las razones por las que podemos justificar haber obrado de tal o cual manera, en lugar de cualquier otra? (^{Savater, 1997}, 138).

Las normas de Ética en la Constitución uruguaya

La Constitución de la República vigente, no contiene una cláusula genérica sobre el tema de la ética en la función pública. No obstante, nos encontramos con varias disposiciones que se refiere a este tema, como son los arts. 58, 59, 115, 168 numeral 10, 198 y 209. A estas disposiciones debemos agregar dos más: una de carácter general, que es el art. 44 de la Constitución, que hace alusión al “perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país”; y otra disposición de carácter especial para la enseñanza, que es el art. 71 de la Constitución, en cuyo inciso segundo prescribe: “En todas las instituciones docentes se atenderá especialmente la formación del carácter moral y cívico de los alumnos”.

Sin duda alguna, las dos disposiciones fundamentales son los arts. 58 y 59 de la Constitución de la República, dado que el art. 58 afirma que los funcionarios están al servicio de la Nación y no de una fracción política; mientras que el art. 59 de la Constitución, prescribe que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario.

A estos dos preceptos constitucionales, debemos señalar el art. 115, que consagra el instituto de la remoción de los Legisladores, que puede ser decretado por cada una de las Cámaras para sus miembros por dos tercios del total de componentes, entre otras causales “por actos de conducta que le hicieren indigno de su cargo, después de su proclamación”. Por su parte, el art. 168 numeral 10 de la Constitución uruguaya, establece una causal específica para la destitución de los funcionarios diplomáticos y consulares, que es “la comisión de actos que afecten su buen nombre o el prestigio del país y de la representación que invisten”. A su vez, el art.198 de la Constitución faculta al Poder Ejecutivo para destituir a los miembros de los Directorios de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, por las causales de ineptitud, omisión o delito en el ejercicio del cargo o por “la comisión de actos que afecten su buen nombre o el prestigio de la institución a que pertenezcan”. Por último, corresponde mencionar el 209 de la Constitución de la República, referido a los miembros del Tribunal de Cuentas, quienes son responsables ante la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras “por el fiel y exacto cumplimiento de sus funciones” (^{Correa Freitas, 2013}, 112-113).

Este conjunto de disposiciones que contiene la Constitución de la República de 1967, constituye la base fundamental sobre la que debe analizarse el tema de la ética en la función pública, sirviendo como principios básicos y fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico en la interpretación y aplicación de todas las disposiciones relacionadas con este problema tan importante como trascendental. Los instrumentos internacionales, como las Convenciones que ha ratificado nuestro país, tanto la Convención Interamericana de Caracas de 1996, como la Convención de las Naciones Unidas de Mérida de 2003, complementan y dan mayor relevancia a las normas constitucionales en la materia. El Código de Ética en la Función Pública aprobado por Ley Nº 19.823 de fecha 18 de setiembre de 2019, constituye un compendio de todas las normas legales y reglamentarias vigentes en la materia.

La Ética en la Función Pública

El problema de la ética en la función pública viene generando profundas preocupaciones desde hace muchos años a nivel político, jurídico y de la doctrina. Tan es así, que tenemos instrumentos internacionales, como la Convención Interamericana contra la Corrupción de Caracas de fecha 29 de marzo de 1996, aprobada por nuestro país por Ley Nº 17.008 de fecha 25 de setiembre de 1998; así como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, suscrita en Mérida, México, entre el 9 y el 11 de diciembre de 2003, aprobada por el Uruguay por Ley Nº 18.056 de fecha 20 de noviembre de 2006.

En tan sentido, debemos corresponde destacar que, en la Convención Interamericana contra la Corrupción, se expresa entre otros conceptos en la parte expositiva: “CONVENCIDOS de que la corrupción socaba la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos”.

En el art. III.1 los Estados Partes se comprometen a adoptar, entre otras, las siguientes medidas:

1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública.

En la doctrina argentina, el destacado Profesor de Derecho Administrativo Agustín Gordillo, al analizar la Convención Interamericana contra la Corrupción, enseña estos conceptos que me parecen de singular importancia:

Luego de la caída del Estado de Bienestar producida por los condicionamientos económicos y financieros que se agravan con un entorno supranacional, y ante los excesos de la potestad reglamentaria que pretenden tender un manto de confusión sobre muchos de estos males, como así también la vinculación del crimen organizado y el narcotráfico que son no ya solo una amenaza a los derechos humanos sino al Estado mismo, es casi un silogismo el que lleva a la necesidad de atacar a la corrupción y otros fenómenos que se vinculan a ella, en especial el gasto ineficiente o dilapidador. Allí aparece la CICC, con carácter supranacional. (^{Gordillo, 1997}, 2).

A su vez, en el Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003, se expresa, entre otras consideraciones, las siguientes:

Los Estados Parte en la presente Convención, preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley, Preocupados también por los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero.

Por su parte, el art. 8º de dicha Convención de Mérida de las Naciones Unidas de 2003, establece:

Art. 8. Códigos de conducta para funcionarios públicos. 1.- Con objeto de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, promoverá, entre otras cosas, la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios públicos. 2.- En particular, cada Estado Parte procurará aplicar, en sus propios ordenamientos institucionales y jurídicos, códigos o normas de conducta para el correcto, honorable y debido cumplimiento de las funciones públicas.

En el año 2018, la XVIII Conferencia Iberoamericana de Ministras y Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, celebrada en la ciudad de Antigua, Guatemala, entre el 26 y 27 de julio de 2018, aprobó la Carta Iberoamericana de Ética e Integridad en la Función Pública. Esta Conferencia fue organizada por el CLAD, Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, con sede en Caracas, Venezuela, que reúne a las Administraciones Públicas de América Latina, España y Portugal.

En el Preámbulo de la Carta Iberoamericana entre otros conceptos se afirma lo siguiente:

La preocupación por la corrupción y sus dañinos efectos para el desarrollo y la convivencia se ha expandido por todo el mundo. Numerosos documentos internacionales y rigurosos estudios académicos la consideran como la más dañina enfermedad política de nuestra era. Para muchos países pobres y con gobiernos frágiles se ha convertido en fuente constante de tensiones y una barrera permanente para lograr el desarrollo de su economía y el bienestar de su población; pero incluso en países desarrollados también está generando olas de indignación, desestabilizando gobiernos y entorpeciendo el crecimiento económico. Existe una cierta sensación de fracaso generalizado en el combate de este gravísimo problema social. Todo este encadenamiento de escándalos ha provocado que los niveles de desafección política se eleven y la deslegitimación de la acción pública se dispare. No obstante ello, un riguroso análisis comparativo global nos permite encontrar algunos ejemplos de países que han sabido implementar estrategias eficaces para detener y reducir fuertemente la enfermedad y sus efectos.

La Carta Iberoamericana tiene como objetivos, entre otros, el de “Promover la integridad de los responsables y servidores públicos en todos sus niveles, entendiendo por tal una actuación continuamente coherente con los valores y principios relevantes de la ética del servicio público”.

En nuestro país, debemos destacar la aprobación de la Ley Nº 17.060 de fecha 23 de diciembre de 1998, por la cual se establecieron normas referidas al uso indebido del poder público (corrupción). El art. 3º de la Ley Nº 17.060 define a la corrupción en los siguientes términos: “A los efectos del Capítulo II de la presente ley se entiende por corrupción el uso indebido del poder público o de la función pública, para obtener provecho económico para sí o por otro, se haya consumado o no un daño al Estado”. En dicha Ley Nº 17.060 se creó la Junta Asesora en Materia Económico Financiera del Estado, con el cometido de asesorar a nivel nacional en materia de los delitos previstos en esta Ley contra la Administración Pública, contra la economía y la hacienda pública, que se imputen a los funcionarios públicos (art. 4º). Se incorporaron al Código Penal los delitos de tráfico de influencias y el de utilización indebida de información privilegiada (art. 9º).

Con fecha 15 de julio de 1999, la Oficina Nacional del Servicio Civil publicó un afiche con el Decálogo de Principios de Ética en la Función Pública, que fue distribuido entre todas las dependencias de la Administración Pública. A modo de ejemplo, se puede señalar que el primer principio es el Principio de Servicio Público, en el que se establece: “Los funcionarios públicos están al servicio exclusivo de la Nación y de los ciudadanos, debiendo prevalecer en cualquier circunstancia el interés público sobre los intereses particulares o de grupo”. A su vez, el tercer principio, es el Principio de Justicia e Imparcialidad, que se define de la siguiente manera: “Los funcionarios públicos, en el ejercicio de su función, deben tratar en forma justa e imparcial a todos los ciudadanos, actuando según rigurosos principios de neutralidad”. Por su parte, corresponde destacar el noveno principio, que es el Principio de Integridad, que expresa: “Los funcionarios públicos deben regirse en el ejercicio de la actividad pública, según los principios de honestidad personal, integridad de carácter, austeridad republicana y vocación de servicio”.

En el año 2003, el Poder Ejecutivo aprobó el Decreto Nº 30/003 de fecha 23 de enero de 2003, sobre Normas de Conducta en la Función Pública, reglamentario de la Ley Nº 17.060. En la parte expositiva del mencionado Decreto Nº 30/003, se expresa en los Considerandos IV y V lo siguiente:

IV.- Que, con la finalidad de asegurar la adecuada comprensión de las normas generales de conducta y responsabilidades que rigen la actuación de los funcionarios públicos, es conveniente poner a disposición de los funcionarios dicha normativa así como establecer procedimientos tendientes a elucidar las situaciones dudosas y asesorar a los interesados acerca de las conductas debidas. V.- Que el uso indebido del poder público o de la función pública es la cuestión más debatida en el análisis de la prueba de las prácticas corruptas, por lo que es conveniente aclarar las situaciones más significativas que afecten el concepto de integridad funcional y de legitimidad estatal mediante regulaciones objetivas que describan las conductas debidas del “buen administrador público” y los procedimientos preceptivos que ayuden a clarificar las cuestiones no expresamente contempladas.

Corresponde destacar entre otras normas, el art. 11 del Decreto Nº 30/003 que se refiere al principio de Probidad en la función pública, en los siguientes términos:

Art. 11 (Probidad). El funcionario público debe observar una conducta honesta, recta e íntegra y desechar todo provecho o ventaja de cualquier naturaleza, obtenido por sí o por interpuesta persona, para sí o para terceros, en el desempeño de su función, con preeminencia del interés público sobre cualquier otro (arts. 20 y 21 de la ley 17.060). También debe evitar cualquier acción en el ejercicio de la función pública que exteriorice la apariencia de violar las Normas de Conducta en la Función Pública.

Asimismo, corresponde destacar especialmente el art. 21 del Decreto Nº 30/003, que prescribe la obligación de los funcionarios públicos de expresar los motivos de sus decisiones, en los siguientes términos:

Art. 21 (Motivación de la decisión). El funcionario debe motivar los actos administrativos que dicte, explicitando las razones de hecho y de derecho que lo fundamenten. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada. Tratándose de actos discrecionales se requerirá la identificación clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al interés público.

Por último, la Ley Nº 19.121 de fecha 20 de agosto de 2013, que estableció el Estatuto del Funcionario Público de la Administración Central, contiene una serie de disposiciones sobre ética en la función pública, como por ejemplo en el art. 4º, en donde se definen los principios fundamentales y valores organizacionales, se prevé en el ítem Valores: “El funcionario desempeñará sus funciones con transparencia, imparcialidad, buena fe, probidad, eficacia, eficiencia, responsabilidad, profesionalidad y ética en el ejercicio de la función pública”. En el art. 29, sobre deberes y obligaciones, numeral 9, prescribe:

Actuar imparcialmente en el desempeño de sus tareas dando trato y servicio por igual a quien la norma señale, sin discriminaciones político-partidarias, de género, religioso, étnico o de otro tipo, absteniéndose de intervenir en aquellos casos que puedan dar origen a interpretaciones de falta de imparcialidad.

A su vez, en el art. 30, sobre prohibiciones e incompatibilidades, en el numeral 7, se dispone: “Disponer o utilizar información previamente establecida como confidencial y reservada con fines distintos a los de su función administrativa”.

Corresponde señalar que por Ley Nº 19.340 de fecha 28 de agosto de 2015, se creó la Junta de Transparencia y Ética Pública (JUTEP), como servicio descentralizado, que se relacionará con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Educación y Cultura y con independencia técnica en el ejercicio de sus funciones. Como se recordará la Ley Nº 17.060 de fecha 23 de diciembre de 1998, creó en el art. 4º la Junta Asesora en Materia Económico Financiera del Estado, que funcionó como una Unidad Ejecutora del Ministerio de Educación y Cultura. Por Ley Nº 18.362 de fecha 27 de diciembre de 2010, se cambió la denominación por Junta de Transparencia y Ética Pública. La dirección de la JUTEP está a cargo de un Directorio integrado por tres miembros, que serán designados por el Presidente de la República, actuando con el Consejo de Ministros, con venia de la Cámara de Senadores otorgada por tres quintos de votos del total de componentes, entre personas de reconocida experiencia y solvencia profesional y moral.

La doctrina sobre la Ética en la Función Pública

Estimo sumamente necesario e imprescindible analizar la doctrina sobre el tema de la Ética en la Función Pública, porque ello nos permitirá comprender el alcance y la dimensión del problema en la actualidad.

El gran filósofo uruguayo Carlos Vaz Ferreira en sus conferencias en la Universidad de la República que dio en 1908, planteaba la cuestión de la moral de los funcionarios y la moral de la vida pública, comenzando por la discusión de si se debe o no servir a los gobiernos inmorales, tiránicos y oprobiosos. Luego planteó el problema de los votos y los nombramientos, expresando:

no hay acto más elevado; más conveniente, al mismo tiempo, para el interés general, y que proporcione mejor satisfacción, no sólo al que es objeto de él sino al que lo ejecuta, que hacer, siempre que sea posible, nombramientos teniendo en cuenta únicamente los títulos y méritos, prescindiendo de los pedidos (^{Vaz Ferreira, 1962}, 113).

Otro problema que analiza Vaz Ferreira sobre la moral de los funcionarios, es el peligro de “cesarizarse”, es decir de creer que se tiene el poder absoluto, de resolver los asuntos públicos de manera discrecional y arbitraria. Afirma:

Uno de los más grandes entre los paganos, Marco Aurelio; uno de los más grandes entre los hombres, pues alcanzó tan alta moral en el ejercicio del poder absoluto, escribía para sí mismo este consejo: “Cuida de no cesarizarte”. Cesarizarse era adquirir esa psicología originada por el mando sin trabas y que hasta a los mejores envenena: no es necesario que yo la describa. (^{Vaz Ferreira, 1962}, 117).

En un editorial que publiqué en 1999, en la Revista de Administración Pública Uruguaya, sobre la Ética en la Función Pública, expresé:

Uno de los temas de mayor preocupación en la sociedad moderna, es el de la corrupción, fenómeno que como una mancha de aceite, se ha derramado en todas las naciones del mundo, cualquiera sea su grado de desarrollo económico y social. El reciente caso de corrupción denunciado por el Comité de Sabios en la Unión Europea, que obligara a renunciar a todos los miembros de la Comisión presididos por el francés Jacques Santer, es un claro ejemplo que sacude a todos por igual. ¿Por qué la corrupción se ha instalado en la sociedad actual? Una primera reflexión, nos podría llevar a la conclusión que es la ambición de los hombres públicos por el poder del dinero, razón por la cual quienes están en los cargos públicos de cualquier categoría se corrompen porque de esa manera obtienen dinero fácil y una posición social que, de otra manera, les sería muy difícil. Una segunda reflexión, nos llevaría a pensar que la corrupción es el resultado de los procesos de privatización que se aplican en todo el mundo, como consecuencia directa de la reforma del Estado. La compra por parte de capitales privados de las empresas públicas, llevaría a que la pugna por obtener el beneficio de las privatizaciones se haga con el pago de “coimas” a funcionarios inescrupulosos. Una tercera reflexión, nos puede ligar al fenómeno característico del “posmodernismo”, en que como dice Giles Lipovetsky en su clásica obra “La era del vacío”, la gente quiere vivir aquí y ahora con un grado superlativo de individualismo y egoísmo. Agrega el autor citado, profesor francés, que “ya ninguna ideología política es capaz de entusiasmar a las masas, la sociedad posmoderna no tiene ídolo ni tabú, ni tan sólo imagen gloriosa de sí misma, ningún proyecto histórico movilizador, estamos ya regidos por el vacío, un vacío que no comporta, sin embargo, ni tragedia y apocalipsis. Finalmente, y sin pretender agotar las vías de reflexión que pueden ser múltiples, estimamos que la corrupción es, sobre todas las cosas, un problema de falta y carencia de principios básicos y fundamentales sobre lo que se debe hacer y lo que no se debe hacer. En otros términos, es necesario volver a los principios y valores de la sociedad occidental y cristiana, que tiene su raíz en las tradiciones culturales judeo-greco-romanas. Allí encontramos las enseñanzas de Platón y Aristóteles, de Cicerón y de Plutarco, de Santo Tomás de Aquino y de San Agustín. Los principios éticos imponen al funcionario público una conducta, un deber ser, que va más allá de los preceptos jurídicos, dado que una conducta puede ser jurídicamente correcta, pero puede ser éticamente reprobable (^{Correa Freitas, 1999}, 9-10).

En la doctrina administrativista uruguaya, Cristina Vázquez enseña sobre el concepto de ética que:

Lo que interesa a la Ética es la bondad o maldad de los actos humanos. Como ciencia, la Ética plantea un paradigma fundamentado, paradigma porque establece un modelo de comportamiento universal, un deber ser; ese paradigma se fundamenta en la observación, la evaluación de lo observado dentro de las categorías morales previamente establecidas, y la percepción axiológica a través de un descubrimiento personal de los valores en lo observado (^{Correa Freitas y Vazões, 2011}, 382).

Por su parte, Delpiazzo sostiene que la ética pública

tiene por objeto la moralidad como cualidad que corresponde a los actos humanos por el hecho de proceder de la libertad, y que determina la consideración de los mismos como buenos o malos. Al respecto, la inteligencia advierte de modo natural la bondad o maldad de los actos libres y cualquiera tiene experiencia de cierta satisfacción o remordimiento por las acciones realizadas (^{Delpiazzo, 2017}, 79).

El ex Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, en el Prefacio a la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, afirmó sobre el tema de la corrupción estos conceptos trascendentes:

La corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el Estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana (^{Naciones Unidas, 2004}, III).

En la doctrina latinoamericana, León Hernández de Costa Rica, sostiene:

A la ética se le ha puesto en un continuo como la parte contraria a la corrupción, pero no es eso: la ética no es anti-corrupción. Se le ha identificado con una serie de normas positivas que regulan la conducta de las personas, pero la ética tampoco es una especie de pseudo-derecho o deontología. Se le ha visto también como una especie de estrategia de motivación que conduce a un estado transicional de euforia, que pronto acaba sin lograr cambios duraderos, pero la ética nunca se resume en un estado emotivo (^{León Hernández, 2019}, 12).

Por su parte, Llanes Font de Cuba, luego de realizar un análisis de diversas definiciones sobre lo que es la ética, afirma:

se entiende la ética pública como el comportamiento que tiene su manifestación en un conjunto de conductas basadas en principios y valores éticos que guían las decisiones y acciones del servidor público en función de dignificar el servicio a la ciudadanía y obtener los resultados previstos (^{Llanes Font, 2019},185).

Lagos Manchuca, de Chile, analiza los distintos tipos de corrupción que prevé la legislación en muchos países latinoamericanos, destacándose los siguientes: soborno, extorsión, prevaricación, fraude, malversación, tráfico de influencias, nepotismo y amiguismo. Expresa que en esta clasificación se pueden distinguir los tipos de corrupción clásica, como es el soborno y la extorsión, hasta aquellas que son características de la cultura latinoamericana, como el tráfico de influencias y el amiguismo, concluyendo: “Esto permite ejemplificar la evolución del concepto y cómo durante los últimos años se ha ampliado el alcance y sensibilidad de la corrupción, por lo que hoy se puede establecer que el concepto no es sólo legal sino también ético”.

En España, Manotas Rueda expresa:

Los códigos de conducta de la función pública son un fenómeno relativamente reciente, aunque en algunas democracias avanzadas su aparición data de las últimas décadas del siglo XX. Desde fines de la década de los noventa la OCDE promovió el desarrollo de códigos éticos en la función pública, lo que supuso un mayor impacto de tales instrumentos en los países miembros. No obstante, en los países de Europa continental los postulados éticos de la función pública se han confundido con la regulación jurídica ―vía ley― de los “deberes” de los funcionarios y funcionarias, que forman parte del estatuto jurídico del régimen funcionarial. En efecto, el estatuto define un conjunto de obligaciones, deberes profesionales y derechos (^{Manotas Rueda, 2019},105).

Los principios en el Código de Ética de la Función Pública

El Código de Ética de la Función Pública, aprobado por la Ley Nº 19.823 de fecha 18 de setiembre de 2019, adolece a mi juicio de una falta de rigor técnico en su redacción, porque no hay una ordenación de los principios éticos en la Función Pública, como sí lo había hecho el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 30/2003 de fecha 23 de enero de 2003, en el Capítulo II, art. 8º y siguientes.

En efecto, a vía de ejemplo, en el Capítulo II del Código de Ética, sobre “Principios generales”, en los arts. 5, 6º y 7º se refiere a los principios éticos; en cambio, en el art. 8º enumera los deberes y obligaciones de los funcionarios; y en el art. 9º, alude a las prohibiciones e incompatibilidades. Asimismo, en los arts. 10 y 11 regulan el tema de la responsabilidad en la aplicación de las normas del Código. El art. 12 define el concepto de corrupción. Recién a partir del art. 13, comienza nuevamente a referirse a los principios, comenzando por la probidad (art. 13), buena fe y lealtad (art. 15), legalidad y obediencia (art. 16), respeto (art. 17), imparcialidad (art. 18), transparencia y publicidad (art. 20), eficacia y eficiencia (art. 21), motivación de la decisión (art. 23), idoneidad y capacitación (art. 24).

En otros términos, considero que el nuevo Código de Ética en la Función Pública confunde los principios de ética, con los deberes y obligaciones, por un lado; y con las prohibiciones e incompatibilidades, por otro lado. Es un problema conceptual importante, porque no es posible confundir el tema de la ética, las normas sobre la ética en la Función Pública, con los deberes, con las obligaciones, las prohibiciones y con las incompatibilidades, que son normas jurídicas específicas que establecen qué es lo que deben hacer los funcionarios públicos; cuáles son las obligaciones que tienen los funcionarios en el ejercicio de sus funciones; qué es lo que no pueden hacer los funcionarios; y finalmente, las normas que le impiden al funcionario ejercer otros cargos o tener otras actividades.

Tal como lo he definido anteriormente, las obligaciones de los funcionarios públicos “son las acciones positivas, las cosas que deben hacer los funcionarios en el ejercicio de la función pública y aún observar en la vida privada, como por ejemplo el deber de lealtad a la Administración o el deber de reserva”.

En cuanto a las prohibiciones puede afirmarse que “son las acciones negativas de los funcionarios, es una obligación de no hacer. Es decir lo que no deben hacer o cumplir en el ejercicio de sus funciones y en su vida privada, como por ejemplo la prohibición de ejercer más de un cargo público, salvo las excepciones autorizadas por ley como es el caso de los cargos docentes”.

Finalmente, en lo que se refiere a las incompatibilidades corresponde precisar que:

se relacionan con la imposibilidad de que una persona sea funcionario público, o que pueda permanecer en una repartición del Estado. En esta hipótesis ya no estamos ante acciones positivas o negativas del funcionario, es decir ante obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer, sino ante una situación en la que la persona debe optar entre ser o no ser funcionario público (^{Correa Freitas y Vazões, 2011}, 217).

Sobre el particular, considero conveniente señalar que el Directorio de la Junta de Transparencia y Ética Pública, en el Informe realizado a la Comisión de Constitución, Legislación, Códigos y Administración General de la Cámara de Representantes con fecha 28 de agosto de 2019, realizó entre otras las siguientes Consideraciones que estimo son de mucha importancia para poder comprender el alcance y la proyección que tiene el nuevo Código de Ética en la Función Pública:

3. Sin desconocer que la incorporación de las disposiciones del Decreto 30/003 a una norma legal las ubicaría en un rango superior, el punto anterior es fundamental para señalar que dichas disposiciones en encuentran hoy plenamente vigentes y, por tanto su cumplimiento es exigible a todos los funcionarios públicos definidos de manera amplia (art. 2º de la ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998 y art. 175 del Código Penal en la redacción dada por el art. 8º de la Ley 17.060) Tal como fue señalado por este Directorio ante la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores, creemos que no puede haber confusión en cuanto a pensar que se precisa de esta ley para que esas obligaciones estén vigentes. Y tal como también señalamos en esa oportunidad, el problema central no es la ausencia de normas en materia de conducta de los funcionarios públicos sino el nivel de incumplimiento que hemos podido verificar durante la gestión de este Directorio y la ausencia de control y de sanción de los incumplimientos detectados, incluyendo casos en que, por su entidad, la JUTEP ha considerado necesario realizar informes públicos (letra en negrita en el original)(Junta de Transparencia y Ética Pública).

Por su parte, el Dr. Leonardo Costa, quien es un destacado especialista en temas de lavados de activos, que concurrió a brindar su informe sobre el Proyecto de Código de Ética a la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores, expresó en la Sesión celebrada el 20 de noviembre de 2018:

Creo que el proyecto es bueno, en tanto incorpora y amplía el espectro del Decreto Nº 30/2003 a los restantes Poderes del Estado y a otras instituciones públicas como los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados, pero también a personas públicas no estatales, en lo que me parece que hoy en día, a los efectos prácticos y de sensibilidad de la población, no hay diferencia. Y, a su vez, lo extiende a las sociedades llamadas de derecho privado, pero cuyo control es del Estado. De alguna manera -lo digo como ciudadano- sería una muy buena señal que este proyecto, con algunas sugerencias más que se le puedan hacer, se termine aprobando porque creo que evitaríamos que existieran dos rangos de actuación: para el funcionario de la Administración Central y para los restantes empleados públicos, sean de otros Poderes del Estado o de sociedades privadas que actúan en el ámbito privado, pero cuya propiedad no hay duda que es del Estado, o para personas públicas no estatales (^{Comisión-de-Constitución-y-Legislación-de-la-Cámara-de-Senadores, 2018}).

Los diez principios fundamentales del Código de Ética en la Función Pública que se deben destacar, son los siguientes:

Conclusiones

La aprobación de un Código de Ética en la Función Pública en el Uruguay es un paso de fundamental importancia, no sólo para combatir la corrupción, como lo exigen las Convenciones Internacionales de Caracas de 1996 y de Mérida de 2003, sino para crear una conciencia y un compromiso entre los funcionarios públicos, de servicio al Estado y a la Administración Pública.

Desde el año 1996, en que se llevó a cabo un Curso de Verano en el mes de febrero, sobre Ética en la Función Pública, organizado por la Oficina Nacional del Servicio Civil, hasta la fecha, se han ido dando avances significativos, no sólo en el plano internacional, como es el caso de la Convención Interamericana contra la Corrupción, celebrada en Caracas en 1996, y luego la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de Mérida en 2003, sino también en nuestro derecho positivo.

En el Uruguay, la sanción de la Ley Nº 17.060 de fecha 23 de diciembre de 1998, conocida como la Ley Anticorrupción, reglamentaria de la Convención Interamericana; y, posteriormente, la aprobación por parte del Poder Ejecutivo del Decreto Nº 30/003 de fecha 23 de enero de 2003, constituyó una clara muestra del compromiso gubernamental en la lucha contra el flagelo de la corrupción en la Administración Pública, así como de la necesidad del compromiso de los funcionarios públicos con los principios y valores que proclama la comunidad internacional en esta materia.

Por supuesto que se puede discutir si el Código aprobado por la Ley Nº 19.823 de fecha 18 de setiembre de 2019, es un buen instrumento, si realmente es un Código de Ética; o si en realidad es un conjunto de expresiones de deseo de buenas prácticas en la Administración Pública.

Desde un punto de vista rigurosamente jurídico y técnico, considero que el Código de Ética adolece de serios defectos, en su estructuración, en su contenido y en su redacción. Sinceramente hubiera preferido otro texto más afinado para un Código de Ética. Pero no dejo de reconocer que es un progreso, es un avance, es un paso adelante, en la consagración de principios y valores que deben regir la conducta de los funcionarios públicos.

El nuevo Código de Ética servirá, sin duda alguna, para generar una conciencia de compromiso por parte de los jerarcas y funcionarios del Estado, así como de los empleados de las Personas Públicas no Estatales, en qué es lo que se debe hacer, y qué es no lo que no se debe hacer. Cómo se deben comportar los funcionarios en su relación con el Estado, con sus superiores y con el público en general.

El tema de la ética no hay que verlo solamente en relación con el fenómeno de la corrupción, que es un delito, sino que hay que analizarlo a partir del ejercicio diario de las actividades en las Oficinas públicas, donde la ciudadanía demanda y exige la prestación de servicios. Los funcionarios deben tener presente siempre, que son los ciudadanos quienes le pagan sus salarios con los tributos que pagan. Que los funcionarios deben tener permanentemente una vocación de servicio, razón por la cual en algunos países de América Latina son llamados “servidores públicos”.

Los diversos principios consagrados por el Código de Ética en la Función Pública, como por ejemplo la probidad, la buena fe y lealtad, la motivación, etc., son faros y guías que deben iluminar en forma permanente la actuación y el comportamiento de quienes ejercen funciones públicas, cualquiera sea la jerarquía que tengan.

La Ética en la función pública ya no es más un problema de la conciencia de cada uno de los funcionarios sobre los valores y principios que deben regir su comportamiento, sino que se ha transformado en un deber jurídico, en una obligación de actuar y de trabajar según determinadas directrices que le impone el Derecho objetivo.

Por ello, creo que en forma permanente será necesario realizar talleres, cursos y seminarios de actualización en las normas contenidas en el Código de Ética en la Función Pública, para lograr que los funcionarios en todos sus niveles, comprendan cabalmente la importancia de una conducta honesta y fiel en el ejercicio de sus actividades en la Administración Pública