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I.- La culpa leve y grave
El art. 1344 del CC comienza por clasificar el binomio culpa en “grave o leve”(1) aunque sólo define a la segunda, señalando que “…sujeta al obligado a toda la diligencia de un buen padre de familia, esto es, a prestar la culpa leve”. Es culpable la persona que no actúa con la diligencia media, propia del “buen padre de familia”, es decir, de una persona razonable.
El standard del buen padre de familia fue sustituído en Francia desde el año 2014 por el de persona razonable en aplicación de la igualdad de género, incorporada en nuestro ordenamiento por la ley 16.879 y explicitado hace algunos años en dos trabajos publicados en nuestra doctrina por Blengio y el autor del presente(2). El Instituto de Derecho Civil (Salas II y III-FDER-UDELAR) propuso recientemente un proyecto de ley al Parlamento modificando el art. 1344 y sustituyendo el concepto de “buen padre de familia” por el de “toda la diligencia de una persona media, prudente y cuidadosa”(3).
Agrega el art. 1344: “Esta obligación, aunque regulándose por un solo principio, es más o menos extensa según la naturaleza del contrato o el conjunto de circunstancias en los casos especialmente previstos por este Código”.
La norma en examen califica a la diligencia media como una obligación (legal) preexistente (de prudencia y diligencia)(4) que se rige “por un sólo principio” (la falta de diligencia importa un caso de culpa leve) e introduce dos criterios que importan mayor o menor flexibilidad:
(a.) Será más o menos rigurosa su aplicación, según la naturaleza del contrato (ej. oneroso o gratuito);
(b.) Deberán considerarse además “el conjunto de circunstancias” (personales, de tiempo y lugar) en cada caso en particular (examen de la culpa en concreto).
La Suprema Corte de Justicia ha señalado que “…la esencia de la culpa es la violación de una regla de comportamiento que se conecta a un deber de diligencia, idea que nuclea el concepto unitario de culpa y que encuentra recepción en los arts. 1344, 1310, 1319 y 1324 CC...”(5). Se trata de un standard de conducta - enseña Caffera - que se valora en abstracto y se aprecia en concreto(6).
Nos encontramos frente a un concepto “unitario” de la culpa media, que debe entenderse aplicable a todos los sub-tipos de responsabilidad civil de naturaleza subjetiva (precontractual, contractual, aquiliana y post contractual). Aunque entiendo, que de la misma manera que ocurre con la culpa leve, el otro grado de la culpa (grave) debió haber tenido - de manera similar - un tratamiento unitario y en ese sentido la ley no nos auxilia en la descripción del concepto y sus consecuencias.
El art. 1344 menciona a la culpa grave, pero omite su descripción conceptual, no establece un modelo legal como lo hace con la culpa leve y omite sus consecuencias en lo que atañe al perjuicio, lo que llama la atención, en virtud que definió a la culpa leve (art 1344) y al dolo (art. 1319) e incluso hizo mención de manera expresa a sus consecuencias jurídicas y materiales en los arts. 1346 y 1323.
No obstante, el codificador contó con antecedentes suficientes para ello, atento a que en el Digesto se la mencionaba como “culpa lata” o “magna negligentia” y Planiol la definía como una negligencia grosera(7) aunque que venía asimilada erróneamente con el dolo según el axioma “culpa lata dolo aequiparatur”(8).
Resulta entonces necesario reconstruir el concepto de culpa grave en base a la normativa existente en diferentes disciplinas, así como atendiendo a la jurisprudencia y doctrina sobre la materia.
II.- Normas que hacen referencia a la culpa grave
Algunas disposiciones tanto constitucionales como legales se han ocupado de mencionar, ejemplificar y hasta de presumir la culpa grave en diferentes materias que citaremos brevemente, antes de examinar el concepto y consecuencias que apareja su aplicación y que al decir de Monateri “es fácil decirla en teoría y misteriosa de reconocerla en la práctica”(9).
1.- La repetición del daño contra el funcionario público
Cuando el art. 25 de la Constitución se refiere a la responsabilidad del Estado por un daño causado por uno de sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones o en ocasión del mismo, indica que “en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos lo que hubiere pagado en reparación”(10).
Nuestra jurisprudencia concretó la noción de culpa grave respecto a la conducta del funcionario púbico, cuando éste “… al disparar (…) con su arma de reglamento al cuerpo del finalmente occiso (por la espalda) violando los principios de excepcionalidad, razonabilidad, necesariedad y proporcionalidad del uso de las armas”.
Agregó el fallo que “...la intensidad de la culpa el funcionario se corresponde con la hipótesis constitucional de culpa grave, requisito de la pretensión de repetición porque hay una culpa inexcusable derivada de la conciencia del peligro que debía tener el autor, de una gravedad excepcional”(11).
La sentencia conceptúa a la culpa grave como “inexcusable” y la examina en primer lugar en concreto (el disparo de muerte por la espalda causado por un funcionario público en sus funciones) y luego, la califica en su gravedad o entidad, aplicando los principios generales que se corresponden con la razonabilidad y la proporcionalidad.
Por tanto, el concepto de culpa grave está dado por la conducta del agente quien infringiendo reglas que sobrepasan la diligencia media y van más allá de una situación de excepción en el ámbito de sus funciones, actúa ciertamente con ausencia de proporcionalidad en el uso de su arma, por lo que Estado puede repetir la reparación abonada a los causahabientes de la víctima.
La jurisprudencia demuestra el exceso en el comportamiento del funcionario al calificarlo de innecesario y desproporcionado acreditando que en ese entorno debe concebirse la culpa grave. Aplica además el art. 25 que admite la acción de regreso (en caso de dolo o culpa grave) cuya facultad compete al Estado contra el funcionario, en virtud que la víctima carece de legitimación para accionar directamente contra el funcionario(12).
Resulta particular una sentencia, que parece exigir la culpa grave del funcionario ya no sólo para deducir la acción por parte de Estado, sino incluso para determinar la responsabilidad del propio Estado(13). No obstante, este no es el criterio seguido por la mayoría de la jurisprudencia ni por la doctrina que exige dolo o culpa leve para determinar la responsabilidad estatal (responsabilidad subjetiva)(14) y sólo requiere la culpa grave para admitir la acción de regreso o cuando se trata de una actividad compleja(15).
En otro aspecto vinculado con la acción de repetición, la jurisprudencia se ha planteado cuando nace el crédito del Estado y del funcionario así como en lo que atañe al plazo de prescripción extintiva, si de cuatro (art. 1332) o veinte años (art. 1216)(16), inclinándose por el término previsto en la última disposición mencionada atendiendo presumiblemente a la existencia de una obligación preexistente de naturaleza contractual(17).
2. Reparación integral del daño contra el empleador en caso de accidente de trabajo y enfermedades profesionales
La Prof. Mangarelli define al accidente de trabajo “como la lesión corporal sufrida por el trabajador por el hecho o en ocasión del trabajo subordinado (…) debiendo existir una relación causal entre el accidente y la lesión padecida”(18).
El art. 7 de la ley 16.074 en la redacción conferida por la ley 19.196(19) habilita al trabajador accidentado o que hubiere contraído una enfermedad “ a causa del trabajo o en ocasión del mismo” así como a sus causahabientes, a la reparación integral del daño en caso de dolo o culpa grave (en la parte no cubierta por el Banco de Seguros)(20).
Se trata de culpa grave en el incumplimiento de las normas sobre seguridad y prevención que comprende aquellas situaciones en las que no existan elementos suficientes de protección (incumplimiento total) o que los mismos resultaran insuficientes o incompletos (incumplimiento parcial), siempre que esa falta determine (causalidad adecuada) el daño al trabajador.
El TAT 2º ha explicado los dos tipos de responsabilidad que juegan en esta materia:
(a.) Una responsabilidad objetiva fundada en el riesgo de autoridad (seguro obligatorio), cuya indemnización es abonada directamente por el seguro y con una finalidad social(21); a la que puede adicionarse,
(b.) Una responsabilidad subjetiva del empleador, de conformidad al derecho común en caso de culpa grave o dolo en el incumplimiento de las normas de prevención y seguridad(22).
Nuestra jurisprudencia laboral analiza la culpa grave en este tipo de incumplimiento y la explica en el entendido de que: “se trata de situaciones excepcionales, de especial gravedad, que exceden de lo regular, de cierto grado de anormalidad...”(23).
Además del accidente laboral puede existir una situación de negligencia grave causante de una enfermedad profesional contraída por las condiciones insalubres del lugar de trabajo, por ej. gases tóxicos, polvo, etc. generadores de un nivel elevado de plomo en sangre, sin que hubiera existido el debido control por parte del empleador incumpliendo con ello las obligaciones mínimas de cuidado y asistencia(24).
En este caso, el TAT 1º destacó que el empleador no tenía intención de incumplir “pero el incumplimiento deviene de una omisión descuidada del hombre grosero…”(25). La especial gravedad se encuentra conformada por una conducta anormal sin haber tomado la debida prevención en el cumplimiento de las reglas de salubridad.
Por consiguiente, la jurisprudencia laboral resume el concepto de culpa grave en la conducta anormal, grosera, excepcional y que excede el comportamiento regular o diligente.
3.- En materia de seguros
El art. 37 de la ley de seguros 19. 678 establece que el asegurador queda exonerado de indemnizar en caso que el siniestro fuera causado por el tomador, el asegurado o el beneficiario, con dolo o culpa grave(26).
Faculta además al asegurador a “establecer en el contrato la culpa grave del tomador, asegurador o beneficiario como causa de exclusión de su responsabilidad”.
La doctrina especializada entiende - con citas de Vivante y Halperin(27) - que los elementos esenciales para que se configure la culpa grave en materia de seguros son los siguientes:
(a) “La omisión de las cautelas exigibles aún para las personas menos previsoras”(28);
(b.) “Convencimiento de que esa prescindencia de todo cuidado responde a la existencia de una cobertura” asegurada(29).
(c.) Debiendo prestar atención particular a las circunstancias personales, de tiempo y lugar que rodearon el incumplimiento(30).
Se entiende por parte de las aseguradoras, que el asegurado “tiene presente la existencia del seguro y por eso actúa desentendiéndose de los resultados de su acción” y atento a ello se habla de la culpa con representación, consciente o con previsión(31).
En estos casos, se estima por parte de cierta doctrina que más bien debería hablarse de dolo eventual y hasta se ha llegado a subsumir la culpa grave dentro del dolo eventual en materia de seguros(32), aseveración que no compartimos, porque la ley sólo menciona el dolo directo (el propósito real y concreto de incumplir o de dañar) lo que debe interpretarse de manera estricta y por consiguiente a mi juicio no resulta admisible extender la exoneración para el caso de dolo eventual siendo que la disposición no hace referencia al mismo(33).
Se puede observar que en esta materia la culpa grave coincide con lo disciplinado por la jurisprudencia y la doctrina respecto a este tipo de conducta, aunque se la examina desde otra perspectiva, como:
(a.) la omisión de cautelas exigibles para personas menos previsoras;
(b.) prescindencia de todo cuidado y desatendiendo el resultado de su acción. En virtud de los citados comportamientos se acredita de manera coincidente que los caracteres mencionados coinciden con aquellos vinculados con una conducta grosera, anormal y excepcional por parte del tomador, asegurado o beneficiario del seguro, lo que exonera al asegurador de cumplir con la indemnización correspondiente.
4.- En la calificación del concurso como culpable
El materia de concurso el art. 192 de la ley 18.387 establece que “se calificará como culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor, o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores de derecho o de hecho”.
Seguidamente el art. 193 admite casos de “presunciones absolutas de culpabilidad” sin distinguir cuáles son dolosas y cuáles puedan calificarse de culpa grave. La doctrina especializad no realiza la distinción(34), aunque atento a las situaciones claras de dolo que indica la norma, podrían considerarse como casos de culpa grave las siguientes:
(a.) “…si en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso los bienes del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad…”
(b.) “cuando no hubiera llevado contabilidad de ninguna clase estando legalmente obligado a ello…”
No obstante la calificación que realiza la norma categorizando las situaciones referidas como presunción absoluta de culpa grave, entiendo que podría hablarse técnicamente de casos de responsabilidad objetiva (sin culpa), pues como enseña Gamarra una presunción invencible sin admitir prueba en contrario “no es culpa sino ficción de culpa”(35).
Además de los casos de presunción absoluta de culpa, el art. 194 indica tres diferentes situaciones de presunción relativa de culpa grave vinculadas:
a.) con el incumplimiento de la obligación legal de no solicitar la declaración judicial de concurso;
b.) con el incumplimiento de la obligación de cooperar con los órganos del concurso;
c.) con el incumplimiento de preparar en tiempo y forma sus estados contables anuales.
También prevé el dolo o culpa grave para quienes hayan cooperado con el concursado culpable (art. 195) y respecto a los administradores y liquidadores, lo que examinaremos en el siguiente capítulo.
Puede observarse la particularidad de esta normativa concursal estableciendo casos donde existe presunción absoluta o relativa de culpa grave. Por otra parte, examinando cada una de las causales de culpa grave dispuestas en las disposiciones mencionadas, algunas de ellas, en el régimen común podrían - tal vez - calificarse como falta de diligencia media, no obstante la ley le aumenta su entidad en la materia concursal con evidente sentido de protección a los acreedores.
5.- Responsabilidad del administrador o de los directores de las sociedades comerciales
A.) En la Ley de Sociedades Comerciales
El art. 391 de la ley de sociedades comerciales (16.060) dispone que el administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios, resultantes directa o indirectamente de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño del cargo (…) producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave”.
La misma calificación de la conducta (dolo o culpa grave) para los administradores y el representante legal utiliza el art. 31 de la ley 19.820 (Ley de Fomento del Emprendedurismo) que, como indican Martín Gamarra y Florencia Mesa, se trata de una normativa que tiene como “objetivo de contribuir al desarrollo económico productivo...” a través de un nuevo tipo social, las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS)(36).
La doctrina justifica la culpa grave, el dolo o el abuso de facultades en el entendido que “el administrador cumple su función bajo una cierta dosis de riesgo de daño al patrimonio social administrado” o “en una posición con mayor aptitud para provocar lesión a créditos de terceros” como sostienen Caffera y Mantero(37).
Los citados autores agregan, que en este caso existe un agravamiento de la responsabilidad de los directores en caso de administración plural, en el entendido que por el derecho común sólo responden solidariamente en caso de dolo (art. 1331) y en el supuesto legal que se comenta también lo serán por culpa grave, lo que resulta de claro rechazo por los mencionados profesores(38).
Así también Miller, considera que esta responsabilidad calificada, se justifica sólo y cuando exista “voluntad de causar un daño a sabiendas o en un descuido injustificado o negligente” es decir cuando el juicio de culpabilidad presenta la nota de “grave” propia de aquella “personas menos cuidadosas”(39). En un sentido similar al que viene de referirse fue el criterio que ha guidado a nuestra jurisprudencia(40).
Por tanto, “la responsabilidad del director no empieza allí donde termina su diligencia, sino allí donde comienza su culpa o malicia”, pues de lo contrario -se sostiene - en caso que la égida sea la culpa leve “se pondría en tela de juicio todos los actos de gestión de los administradores”(41) y el cargo sólo podría ser aceptado razonablemente por personas insolventes y probablemente no preparadas para la gestión.
Este grado de culpa se aplica, cualquiera sea el tipo de responsabilidad que se considere vigente en el caso, sea contractual o extracontractual, dado que de conformidad a cuanto sostiene un sector de la doctrina comercialista, cuando el reclamante es un accionista el régimen debe ser el de la responsabilidad contractual(42) en cambio, si se trata de acreedores o terceros la vía resarcitoria es la aquiliana.
A juicio de Caffera-Mantero y Acosta Piteta el régimen aplicable se corresponde con el de la responsabilidad extracontractual atento a que no existe vínculo obligacional preexistente. En cambio, Venturini y Rodríguez Mascardi fundándose en la existencia de una obligación legal anterior, sostienen que es procedente el régimen contractual(43). En una u otra tesitura, lo cierto es que el factor de atribución no será el de la culpa leve sino el de un standard diverso y especial referido a la culpa grave(44).
B.) En la Ley de Concursos
En la Ley de Concursos y Reorganización Empresarial, No. 18.387 prescribe en el art. 192 inc. 2: “El concurso se calificará como culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho”.
Seguidamente, el inc. 2 del art. 201 agrega: “En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva”.
Mantero, señala con razón, que el art. 192 inc.2 es el “presupuesto lógico previo” del art. 201 inc.2 y agrega que la demostración del dolo o de la culpa grave “está facilitada por el art. 194 que establece determinados presupuestos cuya acreditación da lugar a una presunción simple de culpa grave(45).
La acreditación de esta culpabilidad agravada, presenta una particularidad que resalta el autor, al indicar que “para acreditar la culpabilidad del concurso no es necesario probar ni la culpa grave o el dolo de los administradores ni ningún nexo causal entre el comportamiento de estos y la provocación o agravación de la insolvencia. Basta acreditar el supuesto de hecho que activa a la presunción absoluta, para que se declare automáticamente la culpabilidad del concurso como un todo”.
Lo cual no impllica necesariamente - subraya el citado Profesor - que la culpabilidad del concurso vaya “atada” “automáticamente con la condena de los administradores por responsabilidad concursal” la que sólo se admitirá si se cumplen “todos los elementos de la responsabilidad civil”(46), acreditando con ello, que este supuesto legal constituye “una nueva hipótesis de tutela aquiliana del crédito en fase dinámica”.
6.- El descuido grave en el uso de la cosa arrendada
El art. 1813 ubicado en sede del contrato de arrendamiento de cosas, dispone que si el arrendatario “no usare la cosa como buen padre de familia responderá de los daños y perjuicios” agregando: “…y aún tendrá derecho el arrendador para demandar la rescisión del arrendamiento en el caso de un grave y culpable descuido”.
El art. 1820 en sede de reparaciones locativas, complementa la disposición mencionada reclamando el mismo grado de culpa del arrendatario al prescribir que: “La negligencia grave bajo cualquiera de estos respectos, dará derecho al arrendador para pedir indemnización de daños y perjuicios y aún para demandar la rescisión del contrato”.
La primera norma hace referencia a un “culpable descuido” calificando el acto positivo como imprudencia grave y la segunda regla menciona el acto negativo como negligencia grave y de tal magnitud que podría traducirse como “grosera o inexcusable” en las palabras de Gamarra(47).
En los de artículos enunciados, se delimitan ciertamente los dos grados de la culpa:
(a.) Cuando el arrendatario causa un daño a la cosa por omitir los cuidados propios de la diligencia media, la medida de su culpa es leve y se conecta con el efecto resarcitorio (daños y perjuicios).
(b.) Si además, el perjuicio causado tuvo su origen en una conducta grave o de entidad sobre el bien objeto de la locación, se le concede además al arrendador la facultad para promover la rescisión del contrato.
Se observa en este caso que una respuesta diferente por parte de la ley, agravando las consecuencias jurídicas (rescisión del contrato) en el supuesto que la conducta sea calificada como grave.
7.- El contrato de fideicomiso
El art. 16 de la ley 17.703 obliga al fiduciario a “desarrollar sus cometidos y cumplir las obligaciones impuestas por la ley y el negocio de fideicomiso, con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Si faltare a sus obligaciones será responsable frente al fideicomitente y al beneficiario, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”.
El incumplimiento de esa obligación de medios que asume el fiduciario en su gestión acaecida con culpa leve en la administración de los bienes fideicomitidos por ser el sujeto a quien se le ha depositado la confianza(48), resulta agravada frente al fideicomitente y beneficiario cuando actúa culpa grave, incluso por un hecho de su auxiliar: “En ningún caso podrá exonerarse de responsabilidad al fiduciario por los daños provocados por su dolo o culpa grave, así como por aquellos causados por el de sus dependientes” (inc.3)(49).
Con respecto al fiduciario, enseña Caffera, que “se trata de un sujeto en que se hace confianza para gestionar un interés ajeno, lo que impone especiales cuidados en materia de transparencia y probidad. Este factor implica la convocatoria de una mayor responsabilidad”(50).
En el mismo sentido De Cores Damiani sostiene que el estándar de la diligencia del fiduciario, como buen hombre de negocios “supone una diligencia superior respecto a la media del buen padre de familia…” en virtud de la naturaleza e importancia del fideicomiso, de la onerosidad del encargo, a su equiparación con la diligencia exigible al mandatario a título oneroso(51).
Si bien se observa por parte de la doctrina un mayor rigor en el tratamiento de la diligencia del fiduciario, se trata de una conducta vinculada con el “buen hombre de negocios” no afectando el concepto de culpa grave que examinaré en el siguiente capítulo.
8. Ley de seguro obligatorio (SOA)
El art. 16 literal c) de la ley 18.412 habilita a la empresa aseguradora a repetir contra el propietario del vehículo o tomador del seguro “las cantidades pagadas a los reclamantes, cuando: “…c) el daño se produjera mediante dolo del propietario, usuario o conductor, o por culpa grave en el mantenimiento del vehículo” o “se haya modificado el destino de uso del vehículo de modo que constituya un agravamiento del riesgo”.
El Prof. Carnelli sostiene que se trata de un seguro de responsabilidad civil “con particularidades propias” y subraya que “la legislación sobre el SOA invade los ámbitos contractuales clásicos del seguro de responsabilidad civil y obliga al asegurador a indemnizar a la víctima aún en supuestos de que normalmente son contemplados en cláusulas de exclusión de cobertura, precisamente por haber operado el dolo o culpa grave del asegurado”.
Agrega el citado autor: “Como contrapartida de esa obligación legal de indemnización la ley le otorga un derecho de repetir lo pagado contra el causante del daño”(52) La jurisprudencia se encuentra dividida en lo que atañe a esta acción de recupero, considerando algunos Magistrados que se trata de un caso de responsabilidad objetiva mientras que otro sector de la jurisprudencia aboga por la responsabilidad subjetiva(53).
Asimismo, Carnelli sostiene como causal de exclusión de la cobertura al dolo eventual, fundado en que el art. 6 lit. E no definió qué debe entenderse por dolo y por consiguiente admite que esa noción pueda integrarse con el art. 18 del C. Penal y de esa manera introducir la citada figura.
Si bien este tema lo examinaremos más adelante cuando se analice la diferencia entre dolo eventual y culpa grave, podemos remitirnos al reciente y excelente trabajo publicado por Alfredo Frigerio que estudia el punto con referencia los criterios jurisprudenciales que se encuentran divididos en cuanto, algunos Tribunales admiten la posición restringida (dolo directo) y otros la posición amplia (dolo eventual)(54). A mi juicio, según lo indicaré oportunamente (capítulo IV), el dolo eventual no resulta admisible por lo que comparto la jurisprudencia restrictiva que se ha pronunciado en la materia.
Lo particular en el art. 16 que se comenta, resulta de admitir la culpa grave exclusivamente con relación “al mantenimiento del vehículo” o “en la modificación del destino” que en sede general de responsabilidad civil resultaba de aplicación la culpa leve. En este caso, como sostiene el TAC 1º el Código de Comercio sanciona con la caducidad de la obligación del asegurador de indemnizar (arts. 681 y 682), pero como la finalidad de la ley es indemnizar a la víctima dotándola de acción directa, el seguro deberá pagar igual, pero conservará la acción de repetición contra el asegurado”(55).
Martínez Mercadal indica que la ley “…obliga al asegurador a indemnizar a la víctima aún en supuestos de exclusión de cobertura precisamente por haber operado dolo o culpa grave del asegurado”(56).
En la reciente obra, los Profs. Mantero, Howard y Frigerio aclaran que “se trata de supuestos en los que normalmente, bajo el régimen general de seguros, la aseguradora no hubiera tenido que indemnizar a la víctima o sus causahabientes debido a que hubiera opuesto a estas las excepciones que tenía contra el asegurado en virtud del contrato de seguro. Sin embargo, debido a la inoponibilidad de excepciones que establece el art. 15 la aseguradora no puede ampararse en dichas excepciones para rechazar el reclamo de la víctima o sus causahabientes e igualmente está obligada a pagar la indemnización”(57).
Entonces - agregan los autores - como contrapartida “…la ley prevé en favor de la aseguradora un derecho de repetición contra el propietario del vehículo o contra el tomador del seguro por las sumas pagadas a la víctima o sus causahabientes”(58).
9. Las sentencias dictadas con error inexcusable
Según fuera examinado, el art. 25 de la Constitución confiere la facultad al Estado de repetir lo que hubiere indemnizado a la víctima por hechos causados por el funcionario con dolo o culpa grave.
En concordancia con ello, el art. 23 de la Carta establece la responsabilidad judicial “de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca”(59). Y, el art. 111 de la ley 15.750 se remite - en cuanto a la responsabilidad de los magistrados- “al régimen establecido en la Constitución de la República”(60).
Por su parte, el art. 26 del CGP (“Responsabilidad del tribunal”) prescribe que los Magistrados serán responsables por “sentenciar cometiendo error inexcusable”.
El concepto de error inexcusable ha sido considerado, por gran parte de nuestra jurisprudencia, como equiparable al concepto de culpa grave(61), aunque Cocchiarale- Carabajal y Alicia Castro han sostenido un criterio diferentes estimando que basta la culpa leve para incursionar en responsabilidad jurisdiccional(62).
El procesalista argentino Peyrano se afilia a calificar al error jurisdiccional como un caso de culpa grave, en virtud que “el simple error conspiraría contra la serenidad de las decisiones y la independencia de juicio de los magistrados”(63). Debe tratarse - agrega el autor - de en un gran desconocimiento de los criterios de interpretación o ignorancia grave en su aplicación en el ámbito de su competencia. Un error grosero e indudable, patente o inequívoco(64).
Cuando, el art. 26 del CGP califica el error como inexcusable, le está confiriendo un grado particular a la culpa que obviamente no se corresponde con la culpa leve, sino que se trata de un error que supera el error medio y cuyo grado de extraordinario se corresponde con la culpa grave. Un “grosero apartamiento de la solución jurídica de un caso”, agrega el TAC 6º(65).
Así lo ha manifestado nuestra jurisprudencia atento a que “el ordenamiento jurídico tolera y prevé el error judicial reglamentado todo un sistema de controles e impugnaciones para intentar evitarlo o corregirlo, de modo que no todo error genera responsabilidad, sino únicamente aquel que, por sus características no hubiera sido cometido por un juez actuando con preparación, técnica, cultura, prudencia y diligencias medias”(66).
10. El explotador o transportador aeronáutico
El art. 164 del DL 14.305 (Código Aeronáutico) prevé en caso de transporte aéreo gratuito de personas en servicios aéreos privados, el transportador sólo será responsable si incurre en dolo o culpa grave.
Por su parte, el art. 180 prescribe la pérdida del beneficio de la limitación de responsabilidad “...cuando los daños y perjuicios provengan de su dolo, o culpa grave, o del dolo o culpa grave de personas bajo su dependencia, actuando en ejercicio de sus funciones”(67).
11. La doctrina de la real malicia en la difusión de información
El art. 4 de la ley 18.515 sobre “Medios de comunicación” modificó el art. 336 del C. Penal que trata de la “exención de responsabilidad y prueba de la verdad” introduciendo la doctrina de la real malicia.
Exime de responsabilidad al sujeto que:
(a) efectuare o difundiere manifestaciones sobre asuntos de interés público, referida a funcionarios públicos o a personas involucradas en asuntos de interés público;
(b.) reprodujere manifestaciones sobre asuntos de interés público cuando el autor se encuentre identificado; o,
(c.) difundiere manifestaciones humorísticas o artísticas sobre las hipótesis mencionadas.
Pero, “la exención de responsabilidad no procederá cuando resulte probada la real malicia del autor de agraviar a las personas o vulnerar su vida privada”. Javier Berdaguer y Nicola han señalado que la libertad de información es un derecho fundamental en un sistema democrático y la doctrina de la real malicia “exige para su configuración la información falsa a sabiendas de su falsedad o con temerario desinterés por la verdad”(68).
Este conocimiento previo (previsión) de la falsedad, la temeridad demostrada en su conducta y el desinterés por la verdad “evitando cometer errores elementales y básicos” constituye a juicio de Nicola un caso de culpa grave en el ámbito civil, por aplicación extensiva del art. 336 del C. Penal(69) criterio éste último que no resulta compartido por Javier Berdaguer(70).
12.- En resumen:
Las referencias normativas antes mencionadas constituyen algunas de las disposiciones que presentan el ingreso de la culpa grave como factor de atribución especial y que sólo fue objeto de mención genérica en el Código Civil omitiendo comunicar al menos un concepto normativo general y abstracto además de sus consecuencias necesarias, a pesar de los antecedentes que el codificador tuvo a su disposición.
No obstante, se pueden señalar dos aspectos que estimo relevantes:
a) la persistente aceptación legal de la culpa grave en diferentes materias en el decurso de los últimos años por parte de la legislación nacional;
b) el propósito de lograr a través de estas disposiciones dispersas, una consideración sistemática de la figura, así como una noción unificante recogida por decisiones jurisprudenciales y conceptos vertidos por la doctrina, a lo cual me abocaré seguidamente.
III. CONCEPTO DE CULPA GRAVE
1.- Se trata de una culpa especial y constituye un standard diverso
Lo primero que particulariza esta figura es que se trata de un tipo de culpa especial que presenta un standard diverso al modelo de la conducta de la persona con diligencia o razonabilidad media(71), modelo de conducta que omitió indicar el codificador aun cuando lo hizo con la culpa leve.
Constituye una grave desviación de la diligencia media que se aplica y valora en concreto. Es un tipo de culpa en la que existe una particular desviación del comportamiento y carece de carácter genérico al no haber sido calificada claramente como un modelo diferente de comportamiento y regula un tipo de conducta vinculada con ciertas prestaciones y obligaciones determinadas indicadas por expresas disposiciones de orden constitucional, legal o contractual.
La jurisprudencia y doctrina le han conferido un standard distinto atento a que se está calificando una desviación significativa (grosera, inexcusable, excepcional) de comportamiento que no resulta equiparable en modo alguno al standard de la diligencia media(72).
Nuestra jurisprudencia examina la culpa grave con las siguientes características:
(a.) Se trata de un standard distinto y agravado al modelo de la diligencia media;
(b.) Se advierte como una conducta grosera, inexcusable, gravemente desviada, temeraria, extraordinaria respecto al normal comportamiento que todos observamos; o como ha sostenido la doctrina francesa: “una negligencia enorme, imperdonable(73).
(c.) Se la califica como culpa no intencional(74).
(d.) Se la categoriza en activa o pasiva, según se trate de una acción o de una omisión(75).
(e.) Resulta aplicable y valorada en concreto para cada caso en particular.
2. Conceptos utilizados por la doctrina y la jurisprudencia
En el mismo sentido que lo hacía Planiol, quien recoge el concepto del Digesto, el Prof. Gamarra la concibe como aquella conducta grosera e inexcusable(76), concepto éste que fue admitido por gran parte de la jurisprudencia civil, laboral, comercial etc. entendiéndolo como un concepto unitario propio de un standard diferente e incompatible con el modelo de la diligencia media(77).
En esa misma línea, la jurisprudencia agregó, que por culpa grave debe entenderse un “descuido mayúsculo” la omisión de cuidados elementales, de excepcionalidad gravedad “que deriva de un acto o de una omisión voluntaria, de la conciencia del peligro de la ausencia de toda causa justificada (…) que hubiera podido ver y prever”(78).
Admitiendo los criterios utilizados por Mangarelli y Mosset Iturraspe, el TAT 3º la aplicó en “supuestos de negligencia o imprudencia mayúscula (…) omisión de las más elementales medidas de seguridad y prevención, como las actitudes temerarias (…) impericia extremas, no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden (..) descuidar la negligencia más pueril, ignorar los conocimientos más comunes”(79).
Desde otra óptica, la doctrina reciente la equipara con la violación de la diligencia mínima, es decir, la inobservancia de elementales reglas de prudencia, de técnica o de diligencia(80); mientras que Caffera examinando su contenido sustantivo la califica como “un concepto normativo sin componentes psicológicos” que se corresponde con el “standard de la persona torpe”(81). Y, Mariño la califica como “la máxima falta de diligencia” convocando los conceptos de Gamarra como aquella conducta “grosera e inexcusable”(82).
La doctrina argentina advierte que “es un concepto cualitativo más que cuantitativo” en el sentido “que su existencia no depende de mayor o menor número de infracciones cometidas, sino por su intensidad (…) una negligencia, imprudencia o impericia extremas, no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden, omitir los cuidados más elementales, descuidar la diligencia más pueril, ignorar los conocimiento más comunes (…) la falta absoluta de vigilancia que suelen poner aún las personas menos prudentes”(83).
Por consiguiente, el acento sobre la gravedad no estaría vinculado con la reiteración de una misma conducta, sino con la entidad de la infracción cometida, de manera que el comportamiento resulta ciertamente peligroso, temerario, sin tener en cuenta la debida previsión razonable por parte del sujeto acerca de los riesgos que puede generar con su acción u omisión y los consiguientes daño a terceros.
3. Resulta aplicable en los casos especialmente previstos por una norma
La culpabilidad es un juicio relacional que vincula la conducta del agente con el daño causado (factor de atribución) al desobedecer o incumplir las medidas para prevenirlo a través de la apreciación de una conducta diligente(84).
La regla general se corresponde con el comportamiento diligente de toda persona, la conducta media propia de un sujeto razonable. Se trata de un concepto normativo que erige el art. 1344 y se reitera en otras disposiciones (arts. 1319, 1324).
Este modelo apreciado en abstracto debe ser aplicado en concreto teniendo en cuenta las condiciones personales (escasez de visión, ciego, sordo, anciano, etc..) así como a las circunstancias de tiempo y lugar. Pues como explican Alpa y Chironi “esa culpa en abstracto debe valorarse en concreto”(85).
Resulta un criterio admitido que la culpa leve consiste en la desobediencia a tales normas, es la falta del debido cuidado o diligencia que la ley le impone al sujeto y se aplica para todos los órdenes de la responsabilidad (concepto unitario y genérico)(86).
En cambio, la culpa grave - según fuera examinado - constituye un standard diferente y especial, resultando aplicable a ciertos casos particulares previstos en disposiciones específicas de origen constitucional, legal o contractual; en este último caso cuando las partes en el ámbito de su autonomía privada acuerdan un patrón diferente de conducta admitiendo la culpa en situaciones extraordinarias, atendiendo a un descuido mayúsculo y significativo e incluso temerario.
Pero no basta que la culpa presente esas características mencionadas, sino que además requiere la conciencia del peligro por parte de su autor o responsable, como enseguida se dirá.
IV. La culpa grave como culpa con previsión
Las diferentes normas que se ocupan del tema aluden al deber de prevención, por ejemplo, del empleador respecto al cumplimiento de las normas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, del deudor en lo que atañe al mantenimiento de los bienes objeto del concurso, del uso de la finca arrendada en materia de locación urbana, el cumplimiento de las obligaciones o deberes en la gestión por parte del administrador o director de una sociedad comercial, etc…
Nuestra jurisprudencia y doctrina han examinado extensamente el dolo y la culpa leve, partiendo del art. 1319 para concebir sintéticamente al dolo como la intención de dañar y del 1344 para utilizar como primera referencia respecto a la culpa leve como la falta de la diligencia media.
Pero, aunque el legislador sólo se atiene a nombrar la culpa grave omitiendo toda referencia a su descripción, estructura y efectos, se puede señalar que en el desarrollo evolutivo se observa un agregado técnico de particular importancia que consiste en la denominada culpa con previsión, de privativo estudio en el derecho penal pero que nuestra doctrina civil y la jurisprudencia han prestado especial atención.
1.- El auxilio de los conceptos del derecho penal (el dolo eventual)
Expresa Cairoli que “en la culpa con previsión o culpa consciente el agente ha previsto como posible la desgracia que ha ocurrido, sin haberla querido, aunque debía prevenirla tomando las precauciones para evitarlo o absteniéndose de obrar”(87). Se trata de un caso de “previsión sin voluntad (…) que se proyecta sobre el hecho, esto es, sobre la acción u omisión no sobre el resultado”(88).
Este tipo de culpa se distingue sutilmente del dolo eventual regulado en el art. 18 del C. Penal que lo define con estas palabras: “el resultado que no se quiso pero que se previó se considera intencional”. El agente- nos dice Cairoli- en sede de dolo eventual “tiene la convicción del resultado previsto como posible y ello no lo hizo desistir de su acción”(89).
Para otro sector de la doctrina penal “habrá dolo eventual cuando el resultado previsible (dentro de la experiencia normal humana), lo sea, precisamente, en grado de probabilidad, es decir, en términos de posibilidad “cercana a la certeza”, donde estadísticamente es altamente probable que se produzca el resultado no querido, que fue sin embargo efectivamente previsto”(90).
Si bien los conceptos que estamos utilizando son normativos presentando dificultades al momento de concretarlos en una sitaución particular, se puede señalar que según la doctrina penal y a diferencia del dolo eventual. en la culpa con previsión el sujeto no quiere el resultado y espera evitarlo. “En la culpa con previsión, hay un juicio de imposibilidad que por definición es errado, porque aquello que se considera como de bajísima posibilidad de producirse, ha ocurrido…”(91)
Un enfoque particular ha tenido el dolo eventual en lo atinente a la disposición del Seguro Obligatorio de Automóviles (SOA) donde se la doctrina ha manifestado la existencia del dolo eventual a pesar que la norma no lo establece. Examinaremos la aplicación que del dolo eventual ha llevado a cabo la doctrina y jurisprudencia civil, en este tema en particular.
2.- El dolo eventual en el régimen del SOA
Al dolo eventual se afilia el Prof. Carnelli a partir de lo dispuesto en el art. 6 lit. E de la ley 18.412 (SOA)(92) que excluye a la víctima o sus causahabientes de la protección “cuando haya mediado dolo para la producción de las lesiones o la muerte” y el fundamento se encuentra en que a diferencia del art. 1319 CC, la disposición del SOA no define legalmente al dolo.
Pero, a mi juicio la citada disposición (y el art 11 del Decreto Reglamentario) no hace referencia al dolo eventual, sino que, por el contrario, entiendo que sólo admite el dolo directo porque de lo contrario debió haber realizado alguna precisión en tal sentido como lo hizo el nuevo Código Civil y Comercial Argentino.
Por otra parte, tratándose de un caso de dolo la disposición en examen debe interpretarse de manera estricta y aún en forma restrictiva como ha indicado parte de nuestra jurisprudencia(93), atento al agravamiento de la responsabilidad (el propósito real y concreto de dañar) en este caso con exclusión de la cobertura y considerando además, que siendo de una norma de naturaleza civil o comercial debe convocarse para realizar su interpretación sistemática a la regla general dispuesta en el art. 1319 que alude exclusivamente al dolo directo.
Pues la disposición del SOA no presenta a mi juicio un vacío normativo (art. 16 CC) que exija su integración con el art. 18 del C. Penal, atento a que se trata de un caso de interpretación legal sistemática (art. 20 CC) con el art. 1319 CC que corresponde a la disciplina civil. Además, al tratarse de una situación de excepción que excluye la cobertura al damnificado, entiendo que la disposición debe ser objeto de interpretación estricta y restringida, pues de otra manera no cumple con la finalidad de cobertura social para que fue legislada, según lo ha subrayad el TAC 2º.(94)
A ello se suma, como lo ha señalado el TAC 3º(95), que no se puede admitir el dolo eventual en el régimen del SOA en virtud que “no puede ser distinto al previsto en los contratos de seguros en general (ley 19.678) como causal de exclusión” que sólo admite el dolo directo, aplicando de esta manera un criterio sistemático en la misma disciplina, de igual manera como fuera regulado en el Código de Comercio (art. 667).
Vale decir, que valiéndonos de una interpretación sistemática tanto del derecho privado como del régimen general de seguros, considero que la introducción del dolo en el régimen del SOA sólo procedería en caso de dolo directo y atento a ello estimo que no puede servir como fundamento la no definición del dolo por parte de la ley 18.412 atento a que la definición ya se encuentra edictada en el art. 1319 inc. 2 CC.
3.- La legislación del dolo eventual en materia civil
El art. 1724 del nuevo Código Civil y Comercial de Argentina presenta una disposición sobre el tema - y a diferencia de nuestro CC y de la ley 18.412 - recoge el dolo eventual prescribiendo para esta figura el siguiente texto: “El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”. Resulta claro que la norma transcripta admite de manera expresa tanto el dolo directo como el dolo eventual (“con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”), situación que no acontece en nuestro derecho positivo.
En el nuevo Código Argentino, se amplía conceptualmente el dolo según lo advierte Ubiría, admitiendo el dolo eventual “cuando el sujeto se representa internamente el resultado (…) no busca o persigue ese daño, pero lo conoce, lo prevé y lo ocasiona”(96).
Así también López Mesa considera que el nuevo texto legal recoge esta figura y determina un cambio legislativo respecto a la obra de Vélez Sarsfield en el que quedaba excluído el dolo eventual, como también ocurre en nuestro Código Civil, “ya que el mismo es incompatible con la intención de dañar” y se refiere a quien “previendo como probable la causación de daños a intereses ajenos presenta indiferencia manifiesta hacia tal probahilidad”(97).
En cambio, si bien entiendo que nuestra legislación civil no admite el dolo eventual, sí prescribe la aceptación de la culpa con previsión (culpa grave), tanto en el art.1344 CC como en los regímenes particulares que hemos descripto en la primera parte de este trabajo.
3.- La doctrina civil de la culpa con previsión (culpa grave)
La doctrina civil distingue la culpa inconsciente de la culpa consciente o con previsión. La primera es propia de la culpa leve “en la que no media previsión de las posibles consecuencias, por no haber empleado la debida atención, pudiendo y debiendo prevenirlas”(98). No existe por tanto la concreta previsión de las consecuencias (culpa inconsciente). El hecho debió ser previsible pero no lo fue porque el sujeto no lo previó por falta de diligencia(99).
En cambio, en la culpa con previsión, el dañador ha previsto las posibles y específicas consecuencias perjudiciales, pero no las ha querido y es más tiene la esperanza que ese resultado no se de, que con su habilidad pueda evitarlas y así no perjudicar a otro sujeto(100). Mosset Iturraspe “vincula la noción de culpa grave a la culpa con previsión” y a esta tesis se afilia Szafir(101).
A juicio de la citada autora “…se configura un supuesto de culpa con previsión toda vez que el patrono en forma sistemática y deliberada viola la reglamentación preventiva y protectora de la seguridad del trabajador…”(102). Si bien ese incumplimiento de la reglamentación no es intencional, “pero el hecho de incumplir deriva de una grosera imprudencia o negligencia emergente de la culpa consciente o culpa con previsión”(103).
Entiendo, que para la citada Profesora la culpa grave puede calificarse como tal con un sentido cuantitativo (violación sistemática de la reglamentación) o también cualitativo (una imprudencia grosera). El sujeto es consciente del peligro o riesgo de causar un daño, daño que se constata como probable e igualmente lo lleva a cabo u omite evitarlo cuando pudo haberlo hecho con una habilidad media.
La jurisprudencia laboral ha destacado la ampliación del concepto de previsión que viene de examinarse, considerando que se trató de un caso de una gravedad excepcional” donde debió existir “conciencia del peligro” habiendo actuado sin causa de justificación en virtud que “no se previeron los riesgos inherentes a la labor” pues debió “planificar la acción preventiva integrando la prevención en todas las actividades y decisiones de la empresa” realizando “una evaluación inicial de riesgos (…) informar a los trabajadores acerca de los riesgos para su seguridad y salud” asumiendo “medidas y actividades de prevención y protección aplicables a tales riesgos…”(104). Se observa en la sentencia un claro enfoque cualitativo de la culpa grave.
Consideramos entonces, que de conformidad a los criterios normativos invocados por nuestra jurisprudencia y doctrina, en sede de culpa grave deben darse acumulativamente los siguientes requisitos:
(a.) Una previsión del resultado dañoso en concreto o conocimiento del peligro(105); aunque el sujeto no tenga la intención de causarlo e incluso se haya confiado en sus habilidades o tenido la esperanza que el perjuicio no se concretaría.
(b.) Que la conducta del agente haya sido excepcional, torpe, temeraria, grosera, absolutamente desviada del canon de la persona razonable, un descuido mayúsculo con conciencia del peligro que su comportamiento podía causar.
(c.) La ausencia de una causa de justificación o de alguna eximente de responsabilidad(106).
4. La apreciación subjetiva u objetiva
La doctrina francesa reciente, analiza la culpa grave (faute lourde) desde una concepción subjetiva y objetiva, de la misma manera que ocurrió con nuestra doctrina respecto a la culpa leve (concepción psicológica y normativa).
La concepción subjetiva toma en cuenta “la gravedad de la falta en la conciencia del agente” y la objetiva tiene en cuenta “la magnitud de las consecuencias previsibles del acto”. Supone, dicen Terré-Simler, Lequette y Chenéde, una conciencia del peligro de que la acción puede llegar a provocar(107).
La adopción de una u otra doctrina puede resultar insuficiente y más bien estimo que de acuerdo a los criterios utilizados por nuestra jurisprudencia y doctrina deben considerarse los dos criterios antes mencionados, es decir, la magnitud de las consecuencias previsibles del acto sumado a una falta grave en la conciencia del peligro en el sujeto que causa el daño.
Para Bianca la diferencia entre culpa leve y grave se vincula más bien con el grado de diligencia violada: la culpa leve consiste en la violación de la diligencia media, la culpa grave en la violación de la diligencia mínima. La graduación tiene que ver- para el autor- con la mayor o menor gravedad, por ejemplo en el caso de inobservancia de elementales reglas de prudencia o de elementales reglas técnicas de determinada profesión, aunque se admite una limitación de responsabilidad a favor de un problema técnico de especial dificultad(108).
En suma: de la misma manera que en el devenir del derecho ocurrió con la culpa leve donde:
(i.) debe existir la desobediencia a un standard normativo (diligencia media), al que
(ii.) debe sumarse una apreciación concreta vinculada con las condiciones personales y las circunstancias de tiempo y lugar (art. 1344 CC), corresponde señalar que en la culpa grave debe también considerarse la conciencia del peligro o del riesgo a los efectos de configurar el juicio de culpabilidad, así como también las condiciones personales y las circunstancias antes examinadas.
Atento a cuanto viene de indicarse y siguiendo con las pautas mencionadas, los caracteres de la culpa grave pueden esquematizarse de manera que lo sintetizamos precedentemente en este mismo capítulo. No sin antes recordar que tratándose de la calificación objetiva de una conducta su juzgamiento debe regirse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
5.- Un nuevo enfoque: la culpa relacional
La doctrina americana ha introducido la estructura relacional del juicio de responsabilidad, en el sentido de que la culpa del agente debe estar relacionada con la culpa de la víctima, nos dice Alpa(109); resultando de aplicación tanto a la culpa leve como grave.
No basta examinar exclusivamente la conducta del quien causó el daño con culpa considerando determinadas circunstancias del caso, sino que es necesario medir esa conducta en correlación con el comportamiento asumido por la víctima.
Si bien las disposiciones legales no habilitan este enfoque relacional entre las conductas de los partícipes en el hecho ilícito culposo se torna necesario valorar como parte de la figura de la culpa, el comportamiento de ambos sujetos en un enfoque relacional con la finalidad de calificar la existencia y entidad de la culpa del agente.
V. CONSECUENCIAS DE LA CULPA GRAVE
La doctrina rechaza el adagio “culpa lata dolo equiparatur” que pretende identificar los efectos del dolo con la culpa grave(110), con más razón cuando nuestro ordenamiento civil siempre se ha regido por el dolo directo (art. 1319) y no así por el dolo eventual, en cuyo caso podría haber generado una difícultosa delimitación o confusión con la culpa grave.
Además, respecto al juicio de culpabilidad o concepto amplio de culpa, el codificador independizó el dolo directo (art. 1319) de la culpa leve y de la culpa grave (art. 1344) por lo que el citado proverbio no puede ser admitido ni aún a través de la figura del dolo eventual, como lo ha pretendido alguna doctrina nacional que no explica los efectos extremadamente gravosos que tendría para el autor del daño sin ley expresa que admitiera esa sanción.
Corresponde señalar que en las disposiciones que enumeramos al comienzo de este trabajo, lucen con claridad la agravación de la responsabilidad respecto a la persona que ha actuado con culpa grave, lo que demuestra que debe descartarse toda alusión genérica respecto a la aplicación del dolo eventual, en virtud de dos razones sustantivas:
(a.) nuestro derecho positivo no recoge la aplicación genérica del dolo eventual y en caso de admitirlo lo debió haber tipificado de manera expresa tal como lo hizo con la culpa grave;
(b.) la casuística legal acerca de la culpa grave demuestra que esta calificación de la conducta debe estar señalada concretamente por una regla normativa, no admitiendo su aplicación genérica, como en cambio lo hizo con la culpa leve y el dolo directo que constituyen patrones de comportamientos en los que se delimitan claramente su contenido y resultado (diligencia razonable versus intencionalidad) lo que no acontece con figuras intermedias y a veces difusas como el dolo eventual y la culpa grave.
El funcionario público será pasible de la repetición de la indemnización abonada por el Estado, el asegurador quedará exonerado de indemnizar, el administrador y directores serán solidariamente responsables con la sociedad, accionistas y terceros, el arrendatario será pasible además de los daños y perjuicios de la rescisión del contrato durante la vigencia del plazo, el concurso puede ser calificado como culpable, etc…
En materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales además de la suma “fofaitaire” que abona el seguro, el trabajador o sus causahabientes son titulares de una acción indemnizatoria por vía del derecho civil(111) que complemente el daño patrimonial sufrido y el daño moral regido por el principio de reparación integral del daño. Se puede apreciar con claridad las diferencias entre los dos estándar, de la culpa leve y de la culpa grave no solo en lo que atañe al concepto y estructura sino también de sus efectos(112).
VI. PRUEBA DE LA CULPA GRAVE
Nuestra jurisprudencia ha sentado como criterio básico que: “quien alega el dolo o la culpa debe probarlo conforme criterio general (art. 139 CGP) no gozando de presunción alguna en su favor”(113). La doctrina sostiene el mismo enfoque, indicando que quien la invoca debe acreditar el citado factor subjetivo de gravedad(114).
A juicio de Ordoqui la jurisprudencia ha modificado el criterio legal antes mencionado y “de alguna forma se ha invertido la carga de la prueba y en los hechos se pasa a considerar que le corresponde al empresario probar que actuó con la diligencia debida”. Agrega el autor, que esto determina “una peligrosa flexibilidad en el concepto de culpa grave y desvirtuando la exigencia de gravedad, considera como tal cualquier transgresión a las normas de seguridad e higiene”(115).
Así también, se ha acudido a las cargas probatorias dinámicas correspondiendo probar a quien esté en mejores condiciones para hacerlo, criterio que - según parte de la doctrina procesalista - puede determinar la alteración de las reglas esenciales de la prueba previstas en el derecho positivo(116).
Por ese motivo, la jurisprudencia laboral considera que resultan atendibles las reglas de la responsabilidad civil y que “el trabajador deberá probar dos aspectos: uno, la acción y omisión ilícitas (incumplimiento en normas de prevención o seguridad) y otro, la relación causal entre el daño y la culpa (en el grado de culpa grave o dolo) como factor de atribución”(117). A juicio de Bianca la prueba presuncional constituye una herramienta útil porque, no se trata de probar la culpa subjetiva sino la objetiva desviación del standard social y normativo de la conducta(118).
El criterio probatorio de la jurisprudencia laboral citada resulta ciertamente extensible a todas las situaciones donde esté en juego la invocación de la existencia de la culpa grave, así como también corresponderá al accionante la prueba del daño sufrido. En suma, se deberán probar los elementos de la responsabilidad civil y entre ellos, la culpa grave. Todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de los casos de culpa presumida referida en las disposiciones particulares mencionadas en el presente trabajo.
