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I.Introducción
Tradicionalmente, la forma de vida en pareja ha sido el matrimonio. Sin embargo, y desde hace ya algunas décadas, dejó de ser el único modo en que las personas decidieron vivir y desarrollar sus lazos socio-afectivos. Ante esta situación, el desafío de los Estados consistió en redefinir las entidades familiares para ampliar su ámbito de aplicación, es decir, para incluir institutos antes no previstos, pero presentes en la sociedad. En efecto, las Uniones Convivenciales (en adelante, UC) tomaron un impulso tan fuerte que se vio reflejado en las legislaciones de varios países, entre ellos, Argentina. Como Dreyzin de Klor expresó: “la inclusión de la unión convivencial en el sistema jurídico (…) es la consecuencia de un cambio cultural significativo, cuyos fundamentos se encuentran en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (2017, 212).
En este sentido, la doctrina destaca las reivindicaciones surgidas en los últimos años por la diversificación de las estructuras familiares ante la pluralidad de modelos de familia. Así se entiende que
“una adecuada contemplación de la realidad socio-jurídica posmoderna, permite vislumbrar la crisis del modelo tradicional de familia. Clara consecuencia de esta profunda transformación en el complejo sociológico, constituye el reconocimiento de diversos modelos de familia, dentro de los cuales el modelo familiar no institucionalizado ha alcanzado entidad propia social y jurídica, coexistiendo con la institución jurídica matrimonial y constituyendo, asimismo, una auténtica alternativa ideológica a la misma” (Ortega Giménez, 2019, p. 420).
El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) contribuyó con varios aportes y avances, uno de ellos fue la regulación de este tipo de uniones, las cuales, por diversas razones, se encontraban completamente ignoradas por el Código derogado. La constitucionalización del derecho de familia fue el argumento que primó. Es cierto que su recepción era algo esperable, no podía continuarse con aquella postura jurídica de despreocupación que se desentendía de esta forma de organización familiar y dejaba a las personas que no optaban por un matrimonio, en una completa inseguridad.
Podemos encontrar la utilización de varias denominaciones para esta figura jurídica: uniones civiles o no matrimoniales, de hecho, registrables, estables, concubinato, uniones extramatrimoniales, familia de hecho, asociación registrada, relaciones de vidas registradas, cohabitación legal, pacto de solidaridad, etc. Independientemente de la denominación que se utilice, no puede desconocerse ser una realidad que impone la sociedad de cualquier parte del mundo.
Como sucede en otras materias, el principal problema que se detecta desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado (DIPr) radica en la diversidad legislativa proveniente de la multiculturalidad. En institutos tan sensibles como el que nos proponemos analizar, la situación se ve potenciada por dos factores: por un lado, encontramos una estrecha y directa relación con el derecho humano fundamental de protección de la familia. Por el otro, hallamos criterios tan disímiles para regularlas como modos en que se la denominó.
Tal como señalara años atrás la jurista española Soto Moya al decir:
“Es innegable que en la sociedad multicultural y globalizada en la que vivimos -y en la que cada vez son más frecuentes las parejas mixtas- su regulación tiene una repercusión directa en los asuntos de tráfico jurídico externo. La diversidad de instituciones con las que cada Estado regula las uniones de pareja, ha trasladado al Derecho internacional privado a un terreno mucho más complejo y variado que en el pasado. Se presentan nuevos retos, surgen problemas a los que el DIPr debe intentar dar solución y que han de ser estudiados. No resulta posible hablar ya ni de universalidad de las instituciones, ni de uniformidad de los contenidos, a diferencia de lo que venía sucediendo tradicionalmente con la institución matrimonial” (2018, p. 6).
En efecto, encontramos países en los cuales no tienen un reconocimiento legislativo, otros que la aceptan únicamente entre sujetos de distinto sexo y, aún entre aquellos ordenamientos jurídicos que las admiten de modo igualitario, los efectos también difieren. Esta falta de coordinación entre los sistemas de los Estados genera y acrecienta la inseguridad jurídica, situación muy común en las relaciones jurídicas cuando se internacionalizan. Una manera de combatir contra esta falta de coherencia, producto de la diversidad legislativa, sería la búsqueda de su armonización a través de normas convencionales, de alcance universal, o al menos regional, pero la realidad demuestra que la sensibilidad del tema aún no ha permitido ese avance.
Siendo un fenómeno cada vez más habitual, el Derecho no pudo mantenerse ajeno ni distante. Años atrás se citaba, para justificar la carencia de normas, la célebre frase de Napoleón: “los concubinos ignoran la ley, la ley los ignora” , la cual hoy nos resulta sumamente injusta, especialmente por la incidencia de los Derechos Humanos en las relaciones de familia.
En la actualidad, y especialmente desde la óptica jurídica, se advierte la dificultad de encarar los problemas que se presentan cuando estas parejas se trasladan de un país a otro desplegando efectos de todo tipo. Esta circulación internacional incrementa de modo exponencial la “extranjería”, colocando al DIPr en la compleja labor de dar respuestas.
Así lo ha destacado la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado:
“Las parejas que conviven fuera del matrimonio corren el riesgo de enfrentarse a incertidumbres jurídicas cuando dejan el Estado en el que se registró la unión civil o en el que se formó la unión de hecho y se encuentran en un Estado extranjero con un sistema jurídico que no necesariamente reconoce el estado de los integrantes de la pareja frente a sí mismos, a sus hijos (adoptivos), o a terceros. Incluso sin que salgan del país en el que se originó la unión, pueden plantearse problemas en relación a la validez o a los efectos de su unión o ciertos aspectos de ella” (2016, p.1).
En efecto, un problema central consiste en la determinación de la norma más adecuada que permita tutelar los derechos de las personas sin desvirtuar la esencia y alcance de la unión convivencial. Optándose por su regulación, el legislador se enfrenta con la difícil tarea de buscar la conexión más favorable a la unión. Como afirman Calvo Caravaca y Carrascosa González, “el Derecho Internacional Privado siempre es necesario y en esta materia, más” (2018, p. 142).
II.Las Uniones Convivenciales y los sistemas para su regulación
Lloveras, Orlandi y Faroni entienden que el fundamento de mayor peso para la protección legal de las UC emana de las normas y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En este sentido, señalan que de la cantidad de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional en Argentina el concepto de familia “no se limita a las originadas a partir de la unión matrimonial: es comprensivo de las uniones convivenciales y de otras formas familiares. El nuevo perfil constitucional del concepto de familia surge del bloque constitucional federal, por lo que se debe garantizar la protección de la familia en sentido amplio” (2014, p. 23).
Así entonces, la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 17, Convención Americana sobre Derechos Humanos) y, como señaló Hélène Gaudemet-Tallon (1991, p.167-171) dónde hay unión de hecho, hay familia, aunque no haya matrimonio. De esta manera es clara la conclusión: los legisladores no deben ni pueden desentenderse como sucedía durante la vigencia del Código derogado. La búsqueda de la deseada protección y seguridad jurídica se logra mediante su recepción normativa.
En su Curso de Academia de La Haya, Jürgen Basedow (1197, p. 171) aseguró que “la continuidad es la forma específica de seguridad jurídica en DIPr”. En similar sentido, Cecilia Fresnedo de Aguirre (2008, p. 344) señala la necesidad de las personas de que se les reconozca la continuidad a las relaciones jurídicas que ellas entablan cuando las quieren hacer valer a través de las fronteras. En esta inteligencia, la autora destaca que el DIPr debe abocarse a dar una respuesta lo cual no necesariamente les garantizará en todos los casos la continuidad, su función es establecer en qué condiciones se les reconocerá o no, y ello dependerá básicamente de la política legislativa de cada Estado. Para poder asegurar esta continuidad, se requiere pensar en el respeto a la multiculturalidad. Siguiendo las enseñanzas de Carrascosa González (2003, p. 111), la tolerancia y el respeto a todas las culturas implica aceptar las disparidades mediante la formación de un ambiente “intercultural” producto de la mezcla de culturas. Como señalara la doctrina, “fruto de la globalización económica y social, de los movimientos migratorios que la han definido desde su nacimiento y de la facilidad en las comunicaciones internacionales, Argentina se ha transformado en una sociedad multicultural, que se caracteriza por la coexistencia de culturas y su interrelación” (Dreyzin de Klor y Villegas, 2020).
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II), ratificada por Argentina mediante Ley 22.921, cuenta con una disposición susceptible de garantizar esta situación. En efecto, el art. 7 dispone: “Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público”. Este reconocimiento de “derechos adquiridos” permitiría, en principio, el despliegue de efectos localmente de aquellas uniones creadas bajo el amparo de un derecho extranjero.
Haciendo una breve revisión del modo en que se encuentran reguladas en el derecho comparado, podemos encontrar sistemas diferenciados:
-Sistema abstencionista: se ubican aquí aquellos ordenamientos jurídicos que, o excluyen a esta unión por prohibirlas al negarle efectos, o guardan silencio sobre estas uniones. Un principal argumento para esta postura se centra en reivindicar la unión matrimonial como la única productora de efectos. Los países sometidos al derecho islámico se ubican en esta corriente. Antes de la vigencia del CCyCN también nos situábamos en este lugar, pues el concubinato carecía de regulación.
-Sistema proteccionista: comprende a aquellos países que reconocen las diversas formas de vivir en familia mediante una recepción normativa de las uniones de hecho, uniones convivenciales o concubinato, según se califique, otorgándoles una protección gracias a que desprenden efectos jurídicos de importancia. De este modo, y como sucede también en el siguiente sistema, se garantiza un reconocimiento de los derechos de ambos convivientes, especialmente de aquél que se considera jurídicamente vulnerable.
-Sistema de equiparación: en este, como lo dice su nombre, se equiparan las uniones a la figura del matrimonio en todos sus efectos jurídicos, siempre que se cumplan los requisitos exigidos. Incluso dotándoles de efectos sucesorios.
Como puede apreciarse, hay diferencias muy notables en la regulación, así como posturas extremistas. Lo cierto es que estamos ante una transición: muchos de los países que se ubicaban dentro del sector abstencionista, flexibilizaron con el tiempo su posición rígida al reconocer las distintas formas de vivir en familia. Esta apertura derivó en el surgimiento de un sector intermedio que reconoce ciertos derechos, sin que este avance implique la asimilación al matrimonio. Admitirlas, y especialmente el grado de efectos que se le reconozcan, depende de varios factores, entre ellos, los sociológicos, culturales y económicos.
Si entendemos el lugar que la protección de la familia ocupa como principio fundamental, este tipo de uniones se encuentran alcanzada por él y la política legislativa de todo país deberá ceder en favor de su reconocimiento por ser el único modo de garantizar dicha protección jurídica. La discusión debe centrarse, entonces, no en su posible existencia sino en el alcance que se le dará, en los efectos que podrá desplegar tanto dentro como fuera de las fronteras territoriales.
Dentro de los dos últimos sistemas, encontramos aquellos países que establecen la necesidad de un registro para su nacimiento. Desde otra perspectiva, están aquellos Estados que solo se focalizan en las cuestiones de hecho, es decir, es suficiente el factor tiempo y la convivencia para darles nacimiento. En tales supuestos, se entiende que el transcurso del tiempo suple el acto constitutivo del vínculo. Al mismo tiempo, existe el dilema en cuanto a la diferencia o equiparación con la unión marital.
Desde nuestra perspectiva, el matrimonio y estas uniones no son una realidad equivalente, aunque sí comparten importantes similitudes. Si los propios interesados, por el simple ejercicio de su voluntad, deciden no celebrar la clásica e histórica unión por la razón que consideren (no desean los efectos del matrimonio, no quieren someterse a su rigurosidad, etc.), no corresponde crear una figura jurídica cuasi idéntica que simplifique las exigencias formales, pero mantenga las mismas consecuencias sustanciales. En efecto, son figuras jurídicas similares, pero distintas y por tanto requieren respuestas y una recepción normativa diferentes, que contemplen las particularidades de cada una de ellas. En este sentido, la doctrina entiende que se “elige mantener las diferencias entre el matrimonio y la unión convivencial, sobre la base del artículo 16 de la CN que admite suministrar un tratamiento diferenciado a modelos distintos” (Kemelmajer; Herrera; Lloveras, 2014, p. 28).
Esta afirmación no implica minimizar sus efectos jurídicos. Estar ante dos institutos que comparten características, pero con claras diferencias, no debe llevar a una regulación que reconozca a las uniones solo como “de segunda categoría”. Lamentablemente, y adelantándonos a las conclusiones, pareciera que en lo que hace al DIPr se tropieza parcialmente con este error. Dedicarle una escasa regulación implica considerar que no merece un analítico y diferenciado tratamiento en sus diversos aspectos como sucede con el matrimonio, especialmente cuando se le reconocerá la producción de efectos patrimoniales.
Hasta la entrada en vigencia del CCyCN no existía en el DIPr argentino regla alguna referida a las uniones no matrimoniales. Situación que era compartida, para ese momento, con varios otros países.
En cuanto a la regulación doméstica de las UC, deseamos dejar planteado una situación conflictiva. Argentina, de conformidad con la regulación doméstica, reconoce las uniones registradas y las no registradas, pues esta condición solo interesa con fines probatorios. En efecto, siempre que se cumplan las condiciones exigidas, esa unión gozará de protección jurídica. Ahora bien, hay supuestos que están fuera de alcance, supongamos aquella unión entre dos personas, independientemente del sexo, que convivieron durante tres años, ambos mayores, pero uno de ellos cuenta con un matrimonio previo no disuelto. Según el art 510, de existir una unión matrimonial no disuelta no es posible crear una UC, requisito que se comparte con otras legislaciones. Corresponde preguntarnos si esta solución de fondo es la más adecuada en el mundo y sociedad actual: ¿es justificado negarles derechos a estos convivientes? No estamos hablando de relaciones paralelas, pero tampoco podemos desconocer la existencia de parejas de hecho que se conforman y se desarrollan con esta especial situación. Ante ello, estamos ante aspectos criticables que la doctrina detectó (Solari, 2017, p. 306) y sobre los cuales se convoca a una revisión, reclamo que compartimos.
III.Las Uniones Convivenciales en el Derecho comparado
Por cuestiones de extensión nos limitaremos a mencionar brevemente la normativa actualizada perteneciente a los Estados partes del MERCOSUR y Estados asociados. En este sentido, vamos a remitirnos a cómo se encuentra regulado este instituto en: Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela (pese a su suspensión vigente). Junto a ellos, también nos remitiremos a las legislaciones de Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Perú.
La República Oriental del Uruguay reguló la “Unión Concubinaria” por Ley 18.246 de enero de 2008 como toda situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual- que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí. La Ley de DIPr aprobada a fines de 2020 dispone, en su artículo 27, que las “Uniones no matrimoniales” (nótese la diferencia en la denominación) quedan sometidas a la ley del lugar donde han sido registradas o reconocidas por autoridad competente en cuando a la capacidad de las personas para constituirlas, la forma, la existencia y su validez. Separa el derecho aplicable de los efectos, los cuales se someten al país donde se pretendan hacer valer. La disolución de las uniones no matrimoniales se rige por la ley del domicilio común de las partes. Por su parte, cuando tuvieren domicilios en Estados diferentes, la disolución de la unión no matrimonial se regirá por la ley del Estado del domicilio del actor o del demandado, a opción del actor.
En Paraguay se encuentra legislado el Concubinato o unión de hecho en la Ley 1/92, la cual implicó una reforma parcial del Código Civil. Se reconoce la unión constituida entre un varón y una mujer que voluntariamente hacen vida en común, en forma estable, pública y singular, teniendo ambos la edad mínima para contraer matrimonio y no estando afectados por impedimentos dirimentes producirá efectos jurídicos. De cumplirse los requisitos, se crea entre los concubinos una comunidad de gananciales, incluso se reconocen tanto derechos alimentarios como hereditarios.
Brasil se configura como un caso especial. Este país las tiene mencionada en su Constitución Nacional de 1988 cuyo artículo 226 expresa que la familia es base de la sociedad y objeto de protección por el Estado. Así dispone que se reconoce la unión estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio. Esta norma implica que poseen jerarquía constitucional, siendo un punto de partida muy distinto al resto de los países de nuestro proceso de integración. La disposición se ve complementada por el Código Civil, el que contiene una norma similar. Si bien las disposiciones se refieren a uniones entre “hombre y mujer”, el 5 de mayo de 2011 el Supremo Tribunal Federal de Brasil dictaminó que las parejas del mismo sexo pueden constituir uniones estables en todo el país.
Finalmente, en 1999 se promulgó la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela bajo los preceptos de receptar un “nuevo modelo de Estado”. Este texto, buscando establecer una igualdad de derechos entre las uniones y el matrimonio, las reguló en el artículo 77 que dispone: “Se protege el matrimonio, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y obligaciones de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”. En el año 2009 se aprobó la Ley Orgánica de Registro Civil, que prevé en el artículo 118 que la libre manifestación de voluntad efectuada entre un hombre y una mujer, declarada de manera conjunta, de mantener una unión estable de hecho, conforme a los requisitos establecidos en la ley, se registrará en el libro correspondiente, adquiriendo a partir de ese momento plenos efectos jurídicos. También puede obtenerse su reconocimiento mediante alguna acción judicial que declare o reconozca la existencia de la unión. Dentro de los requisitos que esta normativa dispone, llama la atención que el límite en cuanto a la edad está en los catorce años de edad (art.121) disposición que resulta contradictoria con el Código Civil que impone una edad de 16 años para contraer matrimonio, requisitos que se entienden extensibles a las uniones. La Ley de DIPr no contiene norma al respecto.
Ingresando al MERCOSUR ampliado, en Bolivia se encuentra regulado en el Código de las familias y del proceso familiar del 2014 bajo el nombre de “unión libre”. La particularidad se encuentra en la presunción prevista en el artículo 164 que establece que la estabilidad y la singularidad se presuponen porque se apoya en un proyecto de vida en común. La unión se puede registrar y, en su defecto, puede ser comprobada judicialmente (art. 166). Los efectos se producen desde que suceda alguno de estos dos supuestos. El ordenamiento boliviano parece equipararlas al matrimonio, así se desprende del artículo 137 que dispone: “El matrimonio y la unión libre son instituciones sociales que dan lugar al vínculo conyugal o de convivencia (…) En el matrimonio y la unión libre se reconoce el término cónyuge sin distinción”. Seguidamente, regula los efectos en conjunto, por ejemplo, desde el momento de su constitución se crea una comunidad ganancial, aunque uno de ellos no tenga bienes o tenga menos que el otro (art. 176).
Por su parte, Chile tiene reglamentado los llamados “Acuerdo de Unión Civil (AUC)”, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.830 de 2015. De conformidad con el artículo 1°, este acuerdo es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente. Con el acuerdo válido recién se generan para los convivientes derechos y obligaciones. Conforme al artículo 12, cuando sean celebrados en el extranjero serán reconocidos en Chile, de conformidad con las siguientes reglas: 1ª. Los requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirán por la ley del país en que haya sido celebrado; 2ª. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el acuerdo celebrado en territorio extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 7°, 8° y 9° de esta ley; 3ª. Para que el acuerdo otorgado en país extranjero produzca efectos en Chile, deberá inscribirse en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil. Los efectos de este acuerdo, una vez inscrito conforme a lo señalado precedentemente, se arreglarán conforme a las leyes chilenas, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en el territorio nacional; 4ª. La terminación del acuerdo y los efectos de la misma se someterán a la ley aplicable a su celebración. Los convivientes civiles que hayan celebrado el acuerdo o contrato de unión equivalente en territorio extranjero se considerarán separados de bienes, a menos que al momento de inscribirlo en Chile pacten someterse a la comunidad.
Colombia regula la “unión marital de hecho” por la Ley 54 de 1990, reformada en 2005 por la Ley 979. Se entiende por tal aquella formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Para todos los efectos civiles, se los denominan compañero y compañera permanente. Entre los efectos, se presume una sociedad patrimonial y al igual que los cónyuges, los compañeros permanentes tienen vocación hereditaria en la sucesión de su compañero fallecido. Para todo ello, esa unión debe formalizarse sea mediante escritura pública ante una notaría, ante un centro de conciliación o por vía judicial.
Perú optó en su Código Civil por el término “unión de hecho”, definido como todo vínculo voluntariamente realizado y mantenido por un varón y una mujer (no pueden optar a ella parejas del mismo sexo), libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos (art. 326). También se exige que ninguno conviva con otra pareja. Se requiere que las uniones se inscriban en el Registro Personal de Registros Públicos, a través de la vía notarial, o que se inicie un proceso judicial de reconocimiento para que produzcan efectos. Entre ellos, merece señalarse que el régimen patrimonial es único y forzoso, es decir, todos los bienes y rentas obtenidas durante la vigencia de la convivencia pertenecen a ambos en partes iguales. Con la Ley 30.007 se estableció por primera vez el derecho a heredar a los convivientes.
Finalmente, tenemos las “uniones de hecho” reglamentadas en el Código Civil de Ecuador que en el artículo 222 define como “la unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial, mayores de edad, que formen un hogar de hecho, genera los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio y da origen a una sociedad de bienes”. El registro es de carácter voluntario y no constituye requisito para su eficacia o validez. En cuanto a los efectos patrimoniales, la estipulación de otro régimen económico distinto al de la sociedad de bienes deberá constar en escritura pública y, de conformidad con el artículo 231, los diversos órdenes de la sucesión intestada en lo que concierne al cónyuge se aplicarán al conviviente que sobreviviere.
IV.La fuente convencional: iniciativas de los foros de codificación internacional
Por el momento histórico en que fueron elaborados, es de esperar que los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional (tanto de 1889 como de 1940, en vigor) no cuentan con referencia o regulación alguna en esta temática. Por idénticos motivos, tampoco contempló soluciones el Código de Bustamante y Sirvén (no ratificado por Argentina).
Es lógico concluir que dentro de un espacio integrado, una familia se traslade fuera del país en el que se conformó, sobre todo cuando lo que se busca es potenciar la libre circulación de personas. Sin embargo, dentro del MERCOSUR, tampoco vamos a encontrar regulación vigente en la materia, pese a contar con un texto aprobado. Es importante explicar esta situación. Por Decisión Nro. 58/2012 del Consejo Mercado Común se aprobó el Acuerdo entre los Estados partes y Asociados sobre jurisdicción internacionalmente competente, ley aplicable y cooperación jurídica internacional en materia de matrimonio, relaciones personales entre los cónyuges, régimen matrimonial de bienes, divorcio, separación conyugal y unión no matrimonial.
La aprobación de este texto se dio en un contexto sumamente especial. Conforme el Protocolo de Ushuaia del 24 de julio de 1998, los Estados se obligaron a mantener el compromiso democrático, es decir, la plena vigencia de las instituciones democráticas es condición esencial para el desarrollo de los procesos de integración. El tratado prevé la posibilidad de suspender a un país miembro en caso de determinarse una ruptura del ‘orden democrático’.
En ese contexto, en junio del año 2012 los presidentes de la Argentina, Brasil y Uruguay reunidos en la cuadragésima tercera Cumbre del MERCOSUR, oficializaron la suspensión temporal de Paraguay, una semana después de que el ex mandatario Fernando Lugo fuera destituido. Entre tantos otros efectos, esta suspensión permitió la aprobación del texto. Con el levantamiento de la suspensión, y conforme el propio Acuerdo, su entrada en vigor sería treinta días después del depósito del último instrumento de ratificación. Paraguay difícilmente lo ratifique pues las uniones igualitarias no son permitidas en ese país.
Esta situación es perjudicial para el bloque, que procura la armonización de legislaciones, que también involucran el respeto a la familia y su reagrupación. Sabemos que el MERCOSUR y su estructura intergubernamental no permitirían imponerle a este país una norma que lo obligue a cambiar su legislación interna. Es por ello que el propio texto cuenta con una disposición por la cual se le permitiría a Paraguay no reconocer aquellas uniones celebradas entre personas del mismo sexo. En efecto, el texto establece que las uniones (matrimoniales o no) entre personas del mismo sexo no será obligatorio para el Estado Parte donde se lo pretende hacer valer, si su ordenamiento jurídico no lo admite.
Lo cierto es que esta norma podría generar uniones ‘claudicantes’, es decir, válidas en (por ejemplo) Argentina, pero no en aquel país. Sin embargo, no es la primera vez que en materia convencional nos encontramos con este tipo de disposiciones. Recordemos en este punto como el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, al determinar la ley del domicilio conyugal como derecho aplicable al divorcio vincular establece que su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal.
La necesidad de contar con normas dentro de este bloque encuentra su justificación en uno de los propios objetivos que le dieron su razón de existir: la libertad de circulación de las personas. Esto se traduce de manera directa en el aumento de “parejas internacionales” por el hecho de nacer en un país y desplegar efectos en otro al trasladarse. De contar con normas vigentes se aportaría seguridad y previsibilidad en una materia que sin lugar a dudas necesita de ello, especialmente por las diferencias existentes en las legislaciones de los Estados miembros. En efecto, las asimetrías existentes entre los ordenamientos jurídicos de los países partes del MERCOSUR terminan generando un obstáculo a la libre circulación de las familias afectando y condicionando los efectos derivados de la unión convivencial
Ni las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado de la OEA, ni la Conferencia de La Haya cuentan con tratados u otros tipos de textos normativos en la materia.
Sin embargo, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado incluyó el tema en su agenda en 1987. En abril de 1992, una nota resumía los resultados de un estudio sobre el estado de las parejas no casadas en el derecho comparado y las posibles soluciones a los problemas de derecho internacional privado que plantean las uniones libres y concluía que el fenómeno de parejas internacionales de concubinos constituía un hecho en Europa Occidental, realidad que se estaba extendiendo hacia las fronteras de Europa del Este y a América del Sur, donde las uniones libres son extremadamente frecuentes.
Los resultados de dicho estudio de derecho comparado realizado por Mlle. Valérie Judels concluyeron que:
"Cette synthèse révèle sur le plan de la comparaison des droits internes la grande diversité des solutions, certains systèmes réglementant l’ensemble des relations de concubinage, d’autres ne se préoccupant que de certains aspects, d’autres enfin restant en situation de ´non-droit´. Sur le plan du droit international privé, les propositions doctrinales sont encore peu nombreuses et les éléments de droit positif très pauvres" (Conferencia de La Haya, 1995, p 109).
La nota de la Oficina Permanente de la Conferencia de la Haya de mayo de 2000 concluyó principalmente que: 1) El fenómeno de la cohabitación escapa a toda suerte de generalización; 2) Los países europeos pueden dividirse en tres grupos: aquellos en los que la cohabitación está establecida como una realidad consolidada, para los que constituye un fenómeno naciente, y para los que prácticamente no existe; 3) Las respuestas legales a la cohabitación fuera del matrimonio en los derechos nacionales son totalmente diversas; 4) La importancia del fenómeno y la variedad de soluciones y consecuencias legales atribuidas constituye un desafío para el Derecho Internacional Privado; 5) El tema debe ser mantenido en el orden del día de la Conferencia. Sin embargo, es todavía prematuro pensar en una nueva convención sobre la cohabitación fuera del matrimonio y/o los aspectos de derecho internacional privado del partenariado registrado. No obstante, es necesario considerar las opciones y las posibilidades de una aproximación uniforme en el derecho internacional privado. A tal fin la Oficina Permanente propuso la constitución de un grupo de trabajo, formado por expertos de los países interesados (Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, 2000).
En marzo de 2015, la Oficina Permanente presentó una “actualización de los avances en la legislación interna y el derecho internacional privado sobre convivencia no matrimonial, incluida la unión civil” al Consejo sobre Asuntos Generales y Política de la Conferencia. Posteriormente, el Consejo solicitó a la Oficina Permanente que preparara un cuestionario para recabar más información sobre asuntos de derecho internacional privado en materia de convivencia no matrimonial, incluida la unión civil. Asimismo, solicitó que se presentara un informe sobre los resultados de dicha encuesta ante la reunión del Consejo de 2017. Treinta y dos Estados y la Unión Europea respondieron el cuestionario. De América Latina contestaron solamente México, Paraguay y Uruguay.
En la Actualización de 2015 sobre convivencia no matrimonial, la Conferencia de La Haya utiliza el término “convivencia no matrimonial” como abarcativo de la “convivencia de hecho” y la “unión civil”. El término “unión civil” alude a una unión no matrimonial que, según la legislación interna del Estado en el que se origina, requiere que se cumpla con ciertas formalidades, específicamente la inscripción de la unión en un registro central. El término, por tanto, tiene un significado amplio y, en consecuencia, abarca también, “sociedad de convivencia”, “pacto civil de solidaridad”, “unión convivencial”, “pacto de unión convivencial”, “unión registrada”, “asociación de convivencia”, “relaciones de hecho” inscriptas, entre otros. Los individuos inscriptos en una unión civil se denominan “compañeros o convivientes civiles”. En tanto que el término “convivencia de hecho” hace referencia al concubinato o a la unión de hecho que no se ha inscripto ante una autoridad y que se ha formado por la convivencia efectiva de las partes. Los individuos que conviven en una unión de hecho se denominan “convivientes de hecho” (Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, 2015).
V.La regulación en la fuente supranacional: el caso de la Unión Europea
En el ámbito de la Unión Europea, encontramos el Reglamento 2016/1104 sobre competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas, en vigor desde el 29 de enero de 2019. Este texto tiene por objetivo principal introducir seguridad jurídica en la vida cotidiana de las parejas internacionales (Soto Moya, 2018, p. 3).
El proceso se inició cuando la Comisión Europea aprobó una propuesta de acuerdo de cooperación reforzada entre 17 de los Estados miembros, para clarificar las normas aplicables a los regímenes patrimoniales de las parejas casadas y las parejas de hecho internacionales registradas.
Este Reglamento se dedica especialmente a regular los efectos patrimoniales derivados de la unión registrada, a la cual define como el régimen de vida en común de dos personas regulado por ley, cuyo registro es obligatorio conforme a dicha ley y que cumple las formalidades jurídicas exigidas para su creación, pero dejando el contenido real del concepto a la regulación que cada Estado tenga internamente.
Como punto negativo se destaca la exclusión de aquellas parejas que no fueron registradas. En efecto, las parejas vinculadas por uniones de hecho no registradas con repercusiones transfronterizas quedan excluidas de la reglamentación europea y, para determinar sus efectos patrimoniales, se acudirá al derecho conflictual interno de cada Estado.
A su turno, por “efectos patrimoniales”, el Reglamento entiende el “conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales de los miembros de la unión registrada entre sí y con terceros, como resultado de la relación jurídica creada por el registro de la unión o su disolución”.
La norma comunitaria excluye de su ámbito de aplicación a las cuestiones fiscales, aduaneras y administrativas y determinadas cuestiones como la capacidad jurídica de los miembros de la unión registrada; la existencia, validez y reconocimiento de la misma; las obligaciones de alimentos; la sucesión por causa de muerte de uno de los miembros de la unión registrada o la seguridad social, entre otras.
El Capítulo II establece una serie de criterios atributivos de jurisdicción internacional para distintos supuestos. Teniendo en cuenta que la institución de la unión registrada no está prevista en todos los Estados miembros, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro cuyo Derecho no prevea la institución de la unión registrada se podrán ver, excepcionalmente, en la necesidad de declinar su competencia, en cuyo caso el interesado debe tener la posibilidad de presentar su caso en cualquier otro Estado miembro cuyos jueces resulten competentes.
Se permite que, bajo determinadas condiciones, las partes celebren un acuerdo de elección del foro en favor de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la ley aplicable o de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en virtud de cuya ley se haya creado la unión registrada, así como que resuelvan amistosa y extrajudicialmente el asunto. Además, se prevé el foro de necesidad, con carácter excepcional.
A su turno, el Capítulo III establece que la ley que se determine en virtud del Reglamento se aplicará, aunque no sea la de un Estado miembro.
Se les reconoce a los miembros de una unión registrada la posibilidad de elegir la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la misma, con independencia de la naturaleza o la ubicación de sus bienes, entre las leyes con las que tengan una estrecha conexión en razón de su residencia habitual o de su nacionalidad. Dicha elección debe limitarse a una ley que atribuya efectos patrimoniales a las uniones registradas y podrá realizar en todo momento.
En el caso de que no se seleccione la ley aplicable, se prevé que la ley del Estado en virtud de la cual se haya realizado el registro obligatorio de la unión para su constitución se aplicará a los efectos patrimoniales de la unión registrada. Una vez determinada la ley, la misma será aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada desde la clasificación de los bienes de uno o ambos miembros en diferentes categorías durante la vigencia de la unión registrada y después de su disolución hasta la liquidación del patrimonio.
Finalmente, el Capítulo IV regula el reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de las resoluciones dictadas en los Estados miembros en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas y la aceptación y fuerza ejecutiva de los documentos públicos sobre los efectos patrimoniales de las uniones registradas y de las transacciones judiciales.
VI.La regulación en el Derecho Internacional Privado argentino
La República Argentina optó por la denominación “Uniones Convivenciales”, dejando de lado el término “concubinato” por considerarse, de conformidad a lo expresado en los fundamentos al Anteproyecto, como peyorativo. Las califica como toda “unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo” (conf. art. 509 CCyCN). Su recepción no se dio únicamente en el ámbito doméstico, a diferencia de lo que sucede con otros países, ya que contamos con dos disposiciones dentro de la Sección Tercera de la Parte Especial de las Disposiciones de Derecho Internacional Privado.
Partiendo de la premisa de que estamos ante un instituto aceptado casi de manera universal, el siguiente paso radica en determinar y analizar hasta dónde conviene regular, cómo determinar los criterios más aptos y el límite de la autonomía de la voluntad. Como bien señalan Ruiz-Rico Ruiz y Casado (2005), “los juristas no somos ni debemos ser sujetos apegados a una estricta y férrea metodología, sino que tenemos el deber moral de estar atentos a lo que la sociedad reclama en cada momento, y por qué lo reclama, para, a partir de ahí, buscar los cauces técnicos para dar respuesta a esas demandas sociales o para orientarla y excepcionalmente corregirla. En este sentido, corresponde preguntarnos si nuestra regulación es suficiente. Siendo el primer paso desde la mirada local hacia la regularidad de estas uniones, resultando ser un verdadero cambio copernicano, estamos en el camino correcto”.
1. La jurisdicción internacional
Comenzamos con este sector del DIPr pues el análisis de la jurisdicción ante un caso en concreto siempre antecede a la determinación del derecho aplicable y, en consecuencia, lo condiciona. Adriana Dreyzin de Klor (2017, p. 104) explica que la jurisdicción internacional “alude al poder de las autoridades de un Estado para conocer y decidir en un caso iusprivatista con elementos extranjeros, como así también al poder de las autoridades extranjeras para dictar un pronunciamiento en condiciones de ser reconocido y ejecutado en otro Estado”. Cada legislación define cuáles son los foros razonables y cuáles son los exorbitantes, los generales y los especiales, si son exclusivos o concurrentes, determina en qué casos y bajo qué condiciones se podrá prorrogar esa jurisdicción en virtud del principio de autonomía de la voluntad, como asimismo se ocupa de regular algunos foros particulares como el llamado foro del patrimonio, y los más controvertidos, forum neccesitatis y forum non conveniens (Scotti, 2019, p. 194).
La norma de jurisdicción del art. 2647 del CCyCN dispone que las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado. La solución sigue la corriente plasmada en materia de matrimonio, con las lógicas diferencias, pero buscando igualmente garantizar el acceso a la justicia. En efecto, la norma respeta el principio que ya había alcanzado un reconocimiento en la doctrina y la jurisprudencia. Nos referimos a la concurrencia como regla general la cual permite, mediante la recepción de varios contactos jurisdiccionales razonables, garantizar el acceso a la justicia y la defensa en juicio.
Al mismo tiempo, utilizar el contacto jurisdiccional “domicilio efectivo común” requiere la previa calificación de lo que por él se deba entender. Ante la ausencia de una definición, lo más prudente resultaría aplicar analógicamente la norma del art. 2621 CCyCN que rige en materia matrimonial, de acuerdo a la cual se entiende por “domicilio conyugal efectivo” el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los “cónyuges”, adaptándola a este instituto.
Téngase presente que la existencia de domicilio común o convivencial en el caso de las uniones, a diferencia del matrimonio, es una exigencia ineludible para su propia constitución (por ejemplo, en el derecho argentino, cfr. art. 510 inc. e) CCyCN). Por ende, ese contacto jurisdiccional siempre deberá poder identificarse.
Por otro lado, no resulta ocioso recordar que, buscando evitarse la denegación de justicia, siempre estará latente el posible recurso excepcional al “foro de necesidad”. Este remedio, basado en el derecho de acceso a la justicia, permite a las autoridades judiciales argentinas conocer y dictar sentencia en casos que carecen de jurisdicción con el fin de evitar la violación a este derecho constitucional. Deberán cumplirse, a tal fin, los requisitos del art. 2602 del CCyCN para que pueda ser invocado.
Finalmente, no podemos dejar de lado la discusión centrada en la posibilidad -o no- de acceder a la prórroga de jurisdicción, especialmente en materia patrimonial. De conformidad a lo dispuesto por el art. 2601 del CCyCN, luego de determinarse la fuente normativa aplicable, se establece el respeto al principio de la autonomía de la voluntad de las partes que también se consagra en materia jurisdiccional. Siempre en el ámbito de materias disponibles, habrá que estar a la convención arribada por las partes en virtud del llamado acuerdo válido de elección de foro. En tal sentido, Uzal lo conceptualiza como
“los contratos o convenciones modificatorios de la competencia internacional por los cuales las partes interesadas prevén la posibilidad de someter un litigio ya producido, o bien futuro y eventual, a la competencia de un tribunal específico o a los tribunales de un Estado elegido. Es decir, prorrogan la competencia internacional de los tribunales de un Estado, como fuero, para la resolución de todas o, al menos, ciertas disputas que pueden originarse en relación con el contrato o al acuerdo con el cual la cláusula aparece relacionada y sustraen ese litigio de la competencia internacional de los tribunales de otro u otros Estados que podrían resultar competentes” (2017, p. 227).
Abrir la puerta a su ejercicio dentro de una unión propia del derecho familiar es posible gracias a la redacción del artículo 2605 CCyCN y por los efectos patrimoniales que ella despliega. Esta norma otorga la facultad a las partes de prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República en “materia patrimonial e internacional”, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley. Explicando estos requisitos, Uzal argumenta que “la exigencia de que el caso sea de naturaleza patrimonial halla justificación en el carácter disponible que han de tener las materias que sean susceptibles de acuerdos de este tipo entre las partes. En efecto, las cuestiones de familia, o relativas al estado civil o capacidad de las personas, involucran intereses superiores cuya regulación no puede quedar librada al solo arbitrio de los interesados” (Uzal, 2017, p. 233).
Sin embargo, debemos poner en relieve un detalle. A diferencia de lo dispuesto en el artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no se exige un contenido “exclusivamente” patrimonial. La eliminación de este término no debe ni puede pasar desapercibido, omitir este calificativo implicaría una “concepción más amplia que admitiría cuestiones de contenido total o parcialmente patrimonial” (Scotti, 2019, p. 206). Entonces, ¿Podrían los convivientes acordar las autoridades competentes respecto al régimen patrimonial o económico de la unión? La falta en el CCyCN de esta limitación, que anteriormente imposibilitaba este razonamiento, se vuelve una posible solución que, de aceptarse, sería sumamente beneficiosa, sobre todo considerando los desafíos que los flujos migratorios suponen. Además, no se configuran los dos límites impuestos por la norma: no estamos ante una jurisdicción exclusiva y tampoco encontramos una prohibición legal.
2. El derecho aplicable
La norma de derecho aplicable resulta de una técnica que puede resultar compleja. Recordemos que una técnica similar contemplan los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940, en materia de la entonces llamada “filiación ilegítima”: “Los derechos y las obligaciones concernientes a la filiación ilegítima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos” (arts. 18 y 22, respectivamente).
El art. 2628 CCyCN dispone que se aplicará a la unión el derecho del Estado “en dónde se pretenda hacer valer”. No escapa de nuestro conocimiento la complejidad a la hora de buscar la solución más justa para esta relación jurídica que posee tantas dificultades a la hora de elegir el punto de conexión más razonable. A diferencia del matrimonio, que posee un lugar de celebración de fácil identificación, la unión convivencial no siempre tendrá un lugar de registro, pues como sucede en Argentina su inscripción no es obligatoria para su constitución, y ante ello, el legislador debe buscar su asiento jurídico sin afectar su posible reconocimiento, especialmente cuando ellas provienen del extranjero.
De conformidad con nuestra norma, y ante la falta de una expresa mención, debe entenderse que todo lo referido a la unión queda sometido a un mismo derecho, con la excepción de los alimentos por contar con regulación autónoma. Nos dedicaremos a este tema en un apartado por separado.
Así entonces, la validez de la unión, sus efectos personales y patrimoniales y hasta la disolución serán analizados a la luz de un mismo ordenamiento jurídico. Buscando explicar la técnica usada, Dreyzin (2017, p. 214) menciona estar ante una localización mutable que responde a un sistema flexible. De esta manera, entiende, se responde a un mundo globalizado en el cual las familias se desplazan espacialmente y desarrollan lazos con diferentes derechos. En este sentido, “la flexibilización de la norma permite al juez aplicar el derecho que presenta vínculos más relevantes entre la relación iusprivatista y el derecho estatal, evitando así la aplicación de un derecho poco conectado” (Dreyzin de Klor y Villegas, 2017, p. 3).
Ahora bien, ¿qué debe entenderse por esta conexión? No es común encontrarse con una redacción similar, de allí su complejidad. Determinar cómo interpretar “dónde pretenda hacerse valer” es fundamental. Coincidimos con lo advertido por Hooft (2017, p. 447) al señalar que la norma, tal como está redactada, implica que “el reconocimiento queda subordinado a la jurisdicción que será la del Estado donde se localiza el domicilio compartido o el país donde se encuentra el domicilio del demandado…”. En efecto, la solución se inclina por una aplicación de la lex fori. Este camino tiene un rasgo positivo pues elimina todo tipo de discriminación: cualquier persona y/o pareja, sin importar la nacionalidad o dónde vivían, podrán acceder a la protección jurídica que el sistema argentino otorga a las uniones convivenciales si aquí las pretenden hacer valer y cumplen con las exigencias locales.
Pero no todo es positivo. Si bien podemos coincidir con Dreyzin de Klor y Villegas respecto a la completa razonabilidad al mencionar que este punto de conexión tiene esta característica “en el contexto de un escenario mundial globalizado, en el cual las familias no basadas en vínculos matrimoniales se desplazan espacialmente y desarrollan lazos con diferentes derechos” (2020, p. 3), a la técnica legislativa puede establecerse una primera crítica sobre la potencial escasa vinculación que se generará entre la unión y el derecho local. Puntualmente, el problema se presenta con la remisión a la norma de jurisdicción y el inicio en Argentina del reclamo por el contacto jurisdiccional “domicilio del demandado”. Pretender “hacerla valer” en nuestro país sin que la unión haya tenido algún tipo de asiento o vínculo estrecho con el ordenamiento argentino, habilitaría la aplicación de una legislación que poco contacto o relación tiene con la pareja.
La norma no deja de presentar otros posibles problemas, especialmente para aquellos Estados que no la reconocen. Supongamos que los convivientes vivieron toda su vida en un país que no acepta o no le reconoce efecto jurídico alguno, por ejemplo, por ser una unión entre dos personas del mismo sexo, tal el caso de Paraguay. Ante la ruptura y el cambio de domicilio de uno de ellos a nuestro país, puede ser llevado ante nuestros jueces por el contacto “domicilio del demandado”. En ese caso, nuestras autoridades, ¿qué derecho aplicarán? Al entenderse ubicado el lugar dónde se pretende hacer valer en el territorio en el cual se reclama, nos llevaría a la aplicación del derecho argentino: la solución nos llevaría a reconocer su existencia. De esta manera, se estaría creando y dotando de efectos a una unión que conforme el país de origen no existía y no los tenía. De igual manera, podría pasar que, de común acuerdo, muden el domicilio convivencial a Argentina en búsqueda de obtener el reconocimiento de la unión y posteriormente hacerla valer en el extranjero. Estos caminos demuestran la facilidad del fraude a la ley mediante el llamado “turismo internacional” (Calvo Caravaca y Carrascosa González, 2018, p. 143).
La exigencia de la edad también puede ocasionar inconvenientes. La mayoría de edad (18 años para Argentina) es otro de los requisitos para la existencia de una UC alcanzada por la protección jurídica. A diferencia de lo que sucede con el matrimonio, nuestra normativa no recepta la dispensa judicial. De este modo, dos personas de 16 o 17 años podrían contraer matrimonio, pero jamás una UC. Bossert y Zannoni (2016, p. 272) brindan una solución a este problema. Entienden que la unión comenzada por uno o ambos convivientes en la minoría de edad quedaría saneada a los fines de su reconocimiento siempre que el plazo de dos años que se exige se termine de cumplir cuando ya sean mayores. Contrariamente a ello, encontramos quienes sostienen la inexistencia de tal posibilidad de dispensar la ausencia o falta de edad por ser un requisito insoslayable para que la unión pueda generar efectos (Kemelmajer de Carlucci, Herrera; Lloveras, 2014, p. 65).
Siguiendo con Paraguay como ejemplo, este país establece para poder constituir una “unión de hecho”, la edad mínima para contraer matrimonio, lo cual implica tener más de 16 años de edad. En igual sentido y de manera excepcional, Bolivia permite la configuración de una unión libre a los 16 años de edad cumplidos, siempre que se cuente con la autorización escrita de quienes ejercen la autoridad parental, o quien tenga la tutela o la guarda, o a falta de éstos, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. Entonces, no podrían desplegar efectos en nuestro país hasta tanto no transcurra el tiempo necesario de dos años luego de acceder a la mayoría de edad. En definitiva, esa unión no lo sería para Argentina.
Nuestra normativa no prevé un régimen patrimonial para los convivientes. Siendo una unión caracterizada por la autonomía de la voluntad, si desean dotarla de efectos patrimoniales pueden y deben celebrar un “pacto de convivencia” (art. 518) que debe formalizarse por escrito (no necesariamente por escritura pública) pues no se admiten pactos tácitos (art. 513). Ante su falta, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad. Dejando de lado lo acertado o no de la solución de fondo, volvemos a tener un problema cuando las uniones nacieron y se desarrollaron bajo el derecho de un país que sí le otorga efectos patrimoniales.
Siempre que se cumplan con las exigencias legales, Paraguay establece que la unión crea entre los concubinos una comunidad de gananciales, en igual sentido lo entiende Colombia y Perú, entre otros. Pensemos en aquellos casos en que los convivientes radicaron su familia en alguno de tales países, estableciéndose entonces la ganancialidad no vieron la necesidad de pactar. Si el reclamo se establece en nuestro país, al aplicarse el derecho local, advertimos una dificultad seria: se desconocerá este sistema ganancial afectando o lesionando derechos adquiridos.
Finalmente, otro problema que puede plantearse radica en la relación de las uniones con el derecho sucesorio. De conformidad con el sistema local, el conviviente no tiene derechos sucesorios, salvo disposición testamentaria. En efecto, la Comisión de Reformas así lo entendió para evitar la equiparación con el matrimonio. Otros países no siguen esta inteligencia. Sin irnos muy lejos, tanto Uruguay, Paraguay, Colombia, Bolivia y Chile admiten la vocación hereditaria del conviviente supérstite como heredero intestado. Toda unión que se pretenda hacer valer en nuestro país, no otorgará vocación hereditaria a los convivientes en completa afectación de un derecho consagrado en otros países. Similar problemática se presentaría de manera inversa, siendo el orden público internacional una herramienta que puede alzarse si se considera lacerado un principio fundamental.
Todas estas situaciones permiten visualizar ciertas deficiencias de nuestra normativa en materia de derecho aplicable. La falta de una protección jurídica a aquellas uniones que no cumplan con alguno de estos requisitos que mencionamos podría desencadenar una solución poco razonable, incluso injusta. Como señala Uriondo de Martinoli (2017, p. 83), estos problemas son generados por la parquedad de la norma. La buena intención de ella no elimina la ambigüedad o la inseguridad a la cual puede llevar su utilización, especialmente por la existencia de las distintas realidades sociales que acarrean consecuencias jurídicas distintas. Buscando dilucidar esta complejidad, la autora menciona que la mutabilidad de la conexión elegida privilegia el lugar con el que la pareja de hecho manifiesta un vínculo de proximidad con el foro. Es allí, entonces, donde se podrán hacer efectivos los derechos y obligaciones. Entonces, agregamos a este razonamiento, si la vinculación está con el foro, será la norma de jurisdicción quien tiene el papel preponderante.
Sin embargo, un posible modo de resolver estas consecuencias jurídicas no deseables sería acudir a la vía de escape mediante la cláusula de excepción. Brevemente, esta opción permitiría acudir a una solución “más justa” mediante la aplicación de una legislación mucho más cercana y próxima, dejando de lado el derecho argentino cuando no sea el que tenga una “vinculación más estrecha”.
VII.Las obligaciones alimentarias entre convivientes
Párrafo aparte merece la regulación de los alimentos debidos entre convivientes.
La obligación alimentaria constituye una manifestación del deber asistencial originado como consecuencia de la unión marital -o convivencial en su caso- y se traduce como prestaciones económicas destinadas a la subsistencia o manutención. Estamos ante una consecuencia de la solidaridad familiar, de carácter asistencial y destinado a la satisfacción de las necesidades materiales del hombre (Faraoni, 2009, p. 164).
Hace un tiempo se instauró en la doctrina la tendencia de considerar, teniendo en cuenta la finalidad de asegurar la protección del acreedor entendido como un sujeto débil o vulnerable, al derecho alimentario como una categoría jurídica autónoma y con completa independencia de la relación de familia de la que provenga
Años atrás la doctrina española detectó este dilema. Ya en 1985, Juan Carlos Fernández Rozas (1985, p.77) se preguntaba: “¿Puede darse una respuesta autónoma al régimen de la obligación alimenticia con independencia de la relación jurídica de la que deriva, o debemos incluirla dentro del ámbito de la ley aplicable a esta última?”.
A su turno, en el XXI Congreso Argentino de Derecho Internacional Privado celebrado en la Provincia de Córdoba los primeros días de octubre de 2009 por unanimidad se llegó a la siguiente conclusión: “La obligación alimentaria responde al derecho humano fundamental de la subsistencia y debe ser concebida como una categoría autónoma no solamente en cuanto a merecer una regulación independiente sino también en cuanto al reconocimiento de un fundamento propio que reside en el ‘estado de necesidad’ del acreedor alimentario”.
Bajo una completa innovación legislativa local, el CCyCN cuenta en la Sección cuarta con normas específicas creadas para el tratamiento internacional de los alimentos.
1. La fuente convencional
En 1989 se celebró en la ciudad de Montevideo la cuarta Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado en la cual se adoptó la CIDIP IV sobre Obligaciones Alimentarias. Este convenio tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.
En cuanto a su ámbito de aplicación, en su primer artículo se dispone que se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. Buscando adaptarse a cada país, permite que los Estados declaren al suscribir, ratificar o adherirse que la restringen a las obligaciones alimentarias respecto de menores (ningún Estado lo hizo). Pero también, de acuerdo al artículo 3, los Estados en ese momento, así como con posterioridad a la vigencia de la Convención, podrán declarar que se aplicará a las obligaciones alimentarias en favor de otros acreedores; asimismo, podrán declarar el grado de parentesco u otros vínculos legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas legislaciones. En este sentido, México declaró que reconoce como acreedores alimentarios, además de los señalados, a los concubinos entre otros. En igual inteligencia, Colombia incluye al compañero o compañera permanente que forman una unión marital de hecho. Argentina, teniendo en cuenta que la ratificación fue en el año 2002, no realizó manifestación alguna y por ello su aplicación no alcanza a las uniones convivenciales hasta la fecha.
2. La fuente interna
La jurisdicción internacional se encuentra regulada en el art. 2629 CCyCN. Manteniendo la finalidad protectoria latente en todo el Código, para los casos de acciones de alimentos entre convivientes (o cónyuges) el legislador incorporó múltiples contactos jurisdiccionales presentados de modo concurrente. Importante resulta destacar que la norma se refiere a “las acciones” sin ningún tipo de discriminación y ello generará la elección en cabeza del actor y no únicamente del acreedor. De esta manera, además de receptarse el foro general “domicilio o residencia habitual del demandado”, se habilita a demandar en Argentina cuando aquí se encuentre el último domicilio convivencial (o conyugal en caso de un matrimonio). Finalmente, la norma también permite iniciar el reclamo ante la autoridad judicial que entendió en la disolución del vínculo, lo cual nos remite al artículo 2627 que otorga competencia al juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
La pregunta que surge es lógica: ¿por qué el legislador incorpora al juez que entendió en la disolución como un contacto adicional cuando, conforme las normas locales, nos llevan a los mismos contactos jurisdiccionales? Es correcto concluir que la referencia “ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo” no incorpora nuevas soluciones a las ya receptadas, pero ello no implica quitarle relevancia. La finalidad de la solución está pensada para los supuestos de reconocimiento y/o ejecución de sentencia. Pensemos lo siguiente, en aquellos casos donde la disolución del vínculo se realizó en el extranjero ante un juez, competente según su derecho, pero no para el nuestro (por ejemplo, ante el juez del lugar de celebración del matrimonio) y, posteriormente, se ordenó una cuota de alimentos, nuestro sistema entiende que esa autoridad era también competente para fijarlos y con ello superaría el control de competencia (Baltar y Scotti, 2020, p. 10).
La existencia de convenio de alimentos mereció de una específica regulación. Nuevamente se nos presenta el interrogante acerca de la factibilidad de la prórroga de jurisdicción en materia de alimentos.
De conformidad con el último párrafo del artículo 2629 del CCyCN, se permite al actor entablar el reclamo ante las autoridades judiciales anteriores (es decir, todo lo hasta aquí analizado) adicionándole en principio dos contactos jurisdiccionales, ampliando de este modo los foros concurrentes. En primer lugar, si el lugar de cumplimiento de la obligación alimentaria se lleva adelante en nuestro país nuestras autoridades judiciales ostentan competencia. Finalmente, la norma textualmente dice: “o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado”. Pareciera que el legislador decidió incorporar el lugar de celebración como contacto, pero al exigir que debe coincidir con la residencia del demandado es, en realidad, un foro general.
En cuanto al derecho aplicable, el artículo 2630 CCyCN contiene tres normas, la primera de ella es específica para el caso donde el acreedor alimentario tenga ese derecho como consecuencia de relaciones jurídicas ajenas a una unión convivencial (o matrimonial). El segundo párrafo dispone: “Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos”. De acuerdo con Amalia Uriondo de Martinoli, esta norma
“reconoce a las partes, tanto la facultad de celebrar acuerdos alimentarios, como la de elegir el derecho aplicable a dichos convenios. La elección puede recaer en el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas, al tiempo de la celebración del acuerdo. El límite temporal, al tiempo de la celebración del acuerdo, coadyuva a la seguridad jurídica respecto al derecho elegido, al resolver el conflicto móvil derivado del cambio unilateral de la conexión que, a su vez, incidirá en la modificación del derecho aplicable al acuerdo alimentario” (2017, p. 163).
La norma, ante la falta de acuerdo, subsidiariamente dispone de conexiones que receptan clásicos e históricos criterios rígidos. En efecto, podemos apreciar la recepción de dos conexiones alternativas. Estos puntos de conexión son el país de la última convivencia efectiva o del Estado cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo. La única y particular norma del art. 2628 que analizamos nos lleva a la conexión “donde se pretenda hacer valer” y así, nuevamente, somos reconducidos a la norma de jurisdicción.
Por último, recordemos que, como modo de morigerar la mentada rigidez, en este supuesto la cláusula de excepción se vuelve operativa permitiendo (si así fuera considerado por el juez) flexibilizar la solución aplicando algún otro derecho más conectado.
VIII.Palabras finales
La sociedad de hoy es especialmente compleja. Entre sus peculiaridades, nos enfrentamos con una pluralidad de modelos de familia que responden a bases culturales similares y tan diversas al mismo tiempo. A modo de respuesta, también nos encontramos con una variedad de soluciones normativas.
Todas las familias esperan poder contar con la protección de sus derechos más allá de las fronteras territoriales, buscarán poder disponer de ellos en otros países y, en su caso, acudirán a las autoridades para que brinden justicia aplicando derecho. No solo debe garantizarse la continuidad de la familia como instituto fuera del Estado de origen, también deben brindarse las normas necesarias que permitan la reagrupación familiar y su organización, tanto social como patrimonial. Como señalara Nuria González Martín “el legislador, nacional o internacional, debe plasmar en las normas las situaciones ‘nuevas’ que proliferan y que ameritan su atención, en pro del principio de igualdad, de prohibición de discriminación, la igualdad de oportunidades, las cuotas preferenciales, etc.” (2012, p. 1).
El CCyCN aportó grandes cambios al derecho de familia o de las familias. Entre ellos, la recepción de las uniones convivenciales (tanto a nivel interno como internacional) implica un cambio en pos de una protección normativa para aquellas personas que deciden vivir y crear una familia sin pasar por la institución del matrimonio. Afirmar ello no implica considerar que todos los problemas se encuentran resueltos, mencionamos algunos susceptibles de presentarse que requieren de una revisión. Podemos cuestionar las soluciones de fondo, el alcance de los efectos y hasta el método utilizado, pero todo ello no implica negar que su inclusión representa un claro reflejo de las necesidades actuales de una sociedad multicultural e internacionalizada.
Contar con un texto convencional, especialmente dentro del ámbito mercosureño, que permita brindar una armonización en la materia sería sumamente beneficioso. La seguridad jurídica se vería fortalecida de suceder ello. Lamentablemente, el MERCOSUR presenta una deuda pendiente a este respecto.
En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Rosario, el 25 y 26 de septiembre de 2003, la comisión N°10 trató el tema Uniones de hecho en el Mercosur y ya en ese entonces, se concluyó que: "La armonización normativa de los países del Mercosur en torno a las uniones de hecho resulta imprescindible a fin de posibilitar el cumplimiento del Acuerdo de Asunción (...)". Asimismo, se señaló la conveniencia de la adecuación del ordenamiento jurídico de los países miembros del MERCOSUR, con el fin de: a) optimizar el sistema de seguridad social para la familia constituida a partir de una unión de hecho; b) reglamentar una adecuada protección a la vivienda familiar de los miembros de la unión de hecho.
Si bien en 2012, los Estados del Mercosur, con la ausencia de Paraguay, en aquel momento suspendido, consensuaron un acuerdo que contempla el fenómeno de las uniones no matrimoniales, lo cierto es que la exigencia de la ratificación de todos los países partes, aún no tratándose de un tratado de derecho constitutivo, motivó que hasta la fecha no haya entrado en vigor.
En todo caso, conociendo las diferencias en el tratamiento en los derechos internos, podría haberse seguido el ejemplo de la UE, que opta por la “neutralidad”: el Reglamento 2016/1104 no especifica si están excluidas o incluidas en su ámbito de aplicación las parejas registradas del mismo sexo. Éste conserva un tono neutro con respecto a la homosexualidad o heterosexualidad de las parejas, para que sea, cada Estado, el que decida la forma de aplicación (Soto Moya, 2018, p. 15).
De todas maneras, el Acuerdo de 2012 tal como fue aprobado por el Consejo Mercado Común, admite las divergencias ya que acepta que el reconocimiento de las uniones no matrimoniales celebradas entre personas del mismo sexo no será obligatorio para el Estado Parte donde se lo pretende hacer valer, si su ordenamiento jurídico no lo admite.
Por ende, no median excusas para que los Estados partes de nuestro proceso de integración regional asuman el compromiso internacional de armonizar sus legislaciones en esta materia con la finalidad de garantizar la libre circulación de las personas sin que el simple hecho de traspasar las fronteras afecte a las familias y a sus derechos adquiridos.
