I: Introducción:

Este trabajo implica una mirada a una forma de extinción de la relación funcional, que tiene su fundamento en la potestad disciplinaria del Estado empleador y, dentro de las causales legales para disponer la disolución de ese vínculo, se focaliza en la causal de ineptitud en el ámbito de la Administración Central del Estado Uruguayo.

Conviene a este respecto, mencionar brevemente qué se entiende por Administración Central, a quienes abarca el Estatuto de la Administración Central, a quienes alcanza el régimen disciplinario allí dispuesto y porqué se considera de interés el tema elegido.

Respecto al primer punto, la Administración Central está compuesta por los organismos que integran el Poder Ejecutivo, en ejercicio de la función administrativa, sin embargo, debemos tener en cuenta la posibilidad de que existan Estatutos especiales sancionados para determinados funcionarios. De acuerdo al art. 2 de la Ley Nº 19.121, se excluyen de su ámbito de aplicación los funcionarios diplomáticos, consulares, militares, policiales y los magistrados dependientes del Ministerio Público y Fiscal.

Quedan excluidos, además, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 3 de dicha Ley, ciertos regímenes que se encuentran regulados en normas específicas, como, por ejemplo: el arrendamiento de obra, los becarios y pasantes, el contrato artístico, el contrato laboral (actualmente denominado zafral) y los adscriptos.

A su vez, hay que tener en cuenta que el régimen disciplinario dispuesto a partir del art. 70 de la Ley 19.121 y en el Decreto reglamentario Nº 222/014, de fecha 30 de julio de 2014, así como el capítulo de desvinculación del funcionario público al que referiremos, se encuentran insertos dentro del Título II “de los funcionarios de carrera”.

Todo lo cual se extrae fácilmente de la propia Ley y ha sido tratado acabadamente por la doctrina administrativista.

En referencia al último punto mencionado al inicio de este capítulo, se destaca que, un relevamiento realizado por la Oficina Nacional del Servicio Civil⁽¹⁾ en el año 2018 concluyó que, en ese año, se habían iniciado 1.477 sumarios por incumplimiento en el deber funcional. Esto es el 75,28 % de todos los sumarios iniciados ese año. Entre ellos, en referencia al tema propuesto en este trabajo, interesa señalar que en el Poder Ejecutivo 27 sumarios de ese total, representativos del 0,9 % concluyeron con ineptitud profesional, en tanto en los Organismos del art. 220, 221 y los Gobiernos Departamentales el porcentaje trepó a 18 % (ONSC, 2018)⁽²⁾⁽³⁾

Finalmente, resulta útil reflexionar sobre el tipo de responsabilidad dentro de la cual desarrollaremos este trabajo, una a la que se califica de “administrativa” o “disciplinaria” al decir de Mariano R ^{Brito (Brito, 2004}). Un tipo de responsabilidad que nos remite al debate de la relación entre el derecho penal y el derecho administrativo penal, siendo ambas responsabilidades de carácter represivo, pero consagradas por el ordenamiento jurídico, como independientes una de otra (art. 12 del Decreto Nº 222/014)

Sin embargo, resulta fundamental recordar que “La naturaleza misma de las infracciones disciplinarias muestra la grave dificultad para la determinación casuística de las infracciones y sanciones.” (^{Brito, 2004}) Esto determina que el análisis que se hará de las sentencias seleccionadas no pretenda de ninguna forma agotar la casuística, pero aún más, que demuestren lo variado de la misma, lo cual solo nos permitirá una aproximación al objeto de estudio, sin pretender agotar el mismo.

II: Panorama normativo nacional:

En Uruguay la posibilidad de destituir a los funcionarios públicos se encuentra prevista a nivel Constitucional en el art. 168 numeral 10), causal que luego sería replicada, de alguna forma, en todos los Estatutos funcionales vigentes.

2.1: A este respecto la Constitución de la República en su artículo 168 dispone que: “Al presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde: … 10) Destituir los empleados por ineptitud, omisión o delito, en todos los casos con acuerdo de la Cámara de Senadores o, en su receso, con el de la Comisión Permanente, y en el último, pasando el expediente a la Justicia. Los funcionarios diplomáticos y consulares podrán, además, ser destituidos, previa venia de la Cámara de Senadores, por la comisión de actos que afecten su buen nombre o el prestigio del país y de la representación que invisten.” (Constitución de la República, 1967)

En este mismo sentido se expresa el constituyente en el caso de la facultad que tiene el Poder Ejecutivo para destituir a los miembros de los Directorios o Directores Generales de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados (art. 198, numeral 1º).

A su vez, lo propio establece el art. 209 de la Constitución respecto a los miembros del Tribunal de Cuentas, los que podrán ser destituidos en caso de ineptitud, omisión o delito por la Asamblea General y el art. 273 de la Constitución en su numeral 7º) sobre las atribuciones de las Juntas Departamentales para “Nombrar los empleados de sus dependencias, corregirlos, suspenderlos y destituirlos en los casos de ineptitud, omisión o delito, pasando en éste último caso los antecedentes a la justicia.” Facultad que también tiene el Intendente respectivo actuando con autorización de la Junta Departamental, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 275 numeral 5º).

En el caso de los magistrados judiciales, la causal de destitución por ineptitud, omisión o delito se encuentra establecida en la Ley Nº 15.750 art. 114, numeral 7º).

El 20 de noviembre de 2006, el Estado uruguayo aprobó por Ley Nº 18.056 la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la cual hace expresa mención en su art. 7, numeral 1) a), a la “aptitud” como criterio, junto a la equidad y el mérito y a los principios de eficiencia y transparencia como bases de los sistemas de convocatoria, contratación, retención promoción y jubilación de los empleados públicos, así como para mantener dichos sistemas en la medida de conformidad con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de cada Estado parte.⁽⁴⁾

Asimismo, por Ley Nº 17.008, de fecha 25 de septiembre de 1998, el Estado uruguayo aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción, suscripta en Caracas el 29 de marzo de 1996, si bien la misma no menciona específicamente a la aptitud ni la idoneidad, el principio de eficiencia que tansverzaliza la misma en cuanto a sistemas de contratación de funcionarios públicos se retroalimenta a nuestro entender de las condiciones de aptitud exigidas para el ejercicio la función pública (^{Schreginger, M., 2019}, pp.-pp. 221).

2.2: Con respecto al Estatuto de la Administración Central aprobado por Ley Nº 19.121, de 20 de agosto de 2013, el tema tiene un poco más de desarrollo por cuanto el art. 82 intentó acercarse a una definición de ineptitud a través de tres conceptos que la integrarían y ejemplificó circunstancias en las que se entendería configurada.

Este artículo establece que, “Se entiende por ineptitud la carencia de idoneidad, la incapacidad personal o inhabilitación profesional.” Las dos primeras aproximaciones parecen presentar la misma indeterminación del pasado. Respecto a la tercera, la misma se estaría refiriendo a la inhabilitación profesional que puede sobrevenir a raíz de un procesamiento penal. A este respecto, es conveniente remitirse a lo establecido por el art. 66 de la Ley Nº 9.155 del 4/12/1933 que aprobó el Código Penal. Allí encontramos la inhabilitación absoluta para cargos, oficios públicos y derechos políticos, la inhabilitación especial para algún cargo u oficio público (incluida en 1967) y la inhabilitación especial para determinada profesión académica, comercial o industrial. El artículo 82 del Estatuto solo refiere escuetamente a “inhabilitación profesional”, optando el legislador por no entrar a detallar ninguno de los tres casos que la Ley menciona. Asimismo, la utilización de la “o” como disyuntiva puede platear también algunas dudas de interpretación.

La norma a su vez establece que, sin prejuicio, se configurará ineptitud cuando:

III: Relevamiento doctrinario. Selección de autores que han desarrollado el tema de la ineptitud:

En general, la doctrina no se ha preocupado fundamentalmente por el tema propuesto, por lo cual al momento de relevar la opinión de autores referentes encontramos que aquellos que han desarrollado el contenido de la ineptitud datan de varias décadas atrás.⁽⁶⁾ Julio A. Prat, por ejemplo, incluía el estudio de esta causal dentro de la temática más amplia de los sujetos de la relación funcional expresando que, el sujeto pasivo de la relación es la persona designada “Pero esta persona física debe reunir requisitos que podrían sintetizarse en un cierta aptitud para servir al Estado” (^{Prat J., 1978, pp. 92}) y siguiendo a Martins que agrupaba dichas características en tres categorías concluía que, entre aquellos requisitos de idoneidad necesarios “corresponde indicar la idoneidad física, moral, intelectual, técnica, política, religiosa, etc.” (^{Prat J., 1978, pp. 93}) Es muy interesante en este autor el hincapié en la persona física como aquella que ha sido investida con la calidad de funcionario público, porque allí convergerán dos esferas que están en constante interacción.

En la idoneidad física, referida según el autor a la posesión de aptitud física adecuada para el desempeño de la función, Prat incluía la imposición de presentación, para el ingreso de la función, del carné de salud que, sería “el documento que declara que el aspirante a funcionario está exento de toda enfermedad contagiosa o crónica que lo inhabilite para el desempeño del cargo respectivo” (^{Prat J., 1978, pp. 97}) (ley 9.967 de 16 de septiembre de 1937 y Decreto Nº 10.338 de 1943 - anterior estatuto del funcionario público - art. 2 literal C) donde se imponía como condición de ingreso).

Para el caso de enfermedad superviniente, Prat mencionaba la existencia de normas sobre licencias por enfermedad que posteriormente dieron lugar a la necesidad de adopción de normas que cortaran los abusos de aquellos funcionarios que se excedían, mandatando entonces a instruir sumario, salvo aquellos casos exceptuados. Si de ese sumario se sugería la existencia de ineptitud física o mental permanente, se podía solicitar la correspondiente destitución o, en caso de que estuviera definitivamente comprobada la ineptitud (física o mental) permanente, se le notificaría al funcionario que debía iniciar tramite jubilatorio entregándose oficio. Esta norma, entonces Ley Nº 12.376, de 31 de enero de 1957, fue la antecesora de algunas disposiciones de Ley Nº 16.104, de fecha 23 de enero de 1990, actualmente vigente para la Administración Central.

En cuanto a la idoneidad moral, Prat la refería a partir del requisito exigido para el ingreso a la Administración Pública de “comprobar aptitud moral, ofreciendo información satisfactoria de vida y costumbres”, lo que se podía producir de dos formas; mediante lo que conocemos como certificado de antecedentes judiciales o mediante testimonio de personas responsables que aseguraran que el candidato ha observado una vida honesta, decorosa y de buenas costumbres (Prat J., 1978, pp. 99) “Aún en los cargos más modestos, el funcionario es representante en su actuación, de la autoridad pública y por tanto debe ser respetado en virtud de su vida honesta y de sus buenas costumbres, por la calidad que inviste. Si ella es deshonesta, inmoral, el agente no gozará del debido respeto, comprometiendo todo lo que representa como autoridad pública.” (Prat J., 1978, pp. 100) Nuevamente, la vida honesta se reflejaría en la inexistencia de condenas penales o procesamientos que puedan resultar en penas de penitenciaría. Prat aclara que “De existir éstas, no es posible ingresar a cargos públicos para los que se exija el ejercicio de la ciudadanía, por cuanto son causas de suspensión de la misma.” (^{Prat J., 1978, pp. 100})

En cuanto a la idoneidad intelectual, por otro lado, Prat entendía que para ser eficaz la Administración requiere funcionarios competentes y por eso es necesario exigir una preparación mínima, según el cargo y el escalafón, todo lo que se manifestaría en el sometimiento a pruebas, exámenes o concursos para el ingreso a la Administración.

Interesa señalar que, en este trabajo, solo se atenderá a las tres primeras (idoneidad física, moral e intelectual) y con las consideraciones que se consignarán oportunamente, por entender que las últimas dos se encuentran superadas.⁽⁷⁾

En cuanto a la cesantía, y esto interesa mencionarlo para tenerlo presente, Prat la distingue de la destitución por cuanto la primera sería una simple declaración de la administración que comprueba la extinción de la relación funcional, pero no por razones disciplinarias. Sin embargo, como se verá a lo largo de este trabajo, muchas veces la legislación utiliza también el término cesantía para referir a expulsión por sanción disciplinaria.

Oscar Antuña Campos, en su compendio de normas se expresaba en la misma línea en cuanto a la relación de la aptitud moral exigida para el ingreso y para concursar relacionada con el certificado de buena conducta, mientras que la aptitud física se relacionaría también con la exigencia de carnet de salud (^{Antuña Campos, O., 1981}).

Por otra parte, Ruben Flores Dapkevicius mencionaba entre los deberes del funcionario que “Existe un deber de NO AFECTAR EL BUEN NOMBRE E IMAGEN de la Administración mediante actos indecorosos o indignos. Consiste en EL DEBER DE OBSERVAR BUENA CONDUCTA CIVIL Y MORAL tanto en el desempeño del cargo como en la vida privada.” (Flores Dapkevicius, R., 2004, pp. 50) El autor mencionaba que, ya el Tribunal de lo Contencioso Administrativo señalaba que resulta una cuestión de hecho el determinar en cada caso cuando un acto de la vida privada ha incidido en la función o el cargo.

Este autor realizó referencia expresa al procedimiento de sumario por ineptitud física el cual no era más que el llamado, en su momento, sumario administrativo por enfermedad, al cual mencionaba no como un sumario propiamente dicho, ya que presentaba diferencias debido a que, “El sumario por enfermedad tiene por objeto comprobar la ineptitud física o mental, absoluta, total y permanente del funcionario para desempeñar funciones.” (Flores Dapkevicius, R., 2004, pp. 159) No existe, en principio, falta administrativa y esto es necesario tenerlo presente. En este tipo de sumario el autor incluía como una sub-especie al sumario por inasistencias, pero con particularidades que hacían necesario su estudio a parte, porque aquí sí habría una voluntad de omisión de parte del funcionario, pero además porque en caso de inasistencia debidamente justificada (la justificación sería relevada durante la tramitación del sumario), esta podría ser imputada a la licencia pendiente de goce o podría ser objeto del descuento correspondiente. Sin embargo, en caso de inasistencias injustificadas se debería tener en cuenta que basta con incurrir en 10 de ellas (Flores Dapkevicius, R., 2004, pp. 168 y 169).

En la Administración Central la posibilidad de incoar este tipo de sumarios por enfermedad estaba contenida en la Ley Nº 16.104, algo que fue muy usado en su momento pero que presentaba ciertas incongruencias debido a que, en general, se trataba de sumarios relativos a inasistencias justificadas, de las que se aportaba documentación probatoria durante la instrucción, lo que ameritaba la clausura del mismo manteniéndose sin embargo la anotación en el legajo. Por esta razón, se produjo un cambio normativo por el cual se eliminaban este tipo de “sumarios”. Con posterioridad una nueva modificación determinó, en estos casos la posibilidad de que el funcionario pudiera ser pasado a régimen de excedencia frente a ciertas circunstancias, lo cual se encuentra hoy en día vigente.

IV: Jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo sobre el tema en estudio (selección de sentencias):

4.1: Es posible apuntar que la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sido constante en expresar que la ineptitud refiere a un concepto jurídico indeterminado desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia administrativa, erigiéndose principalmente, en su versión moral, en la contracara de la aptitud moral de ingreso a la función pública.

Así mismo, el Tribunal ha manifestado que “ha resaltado la Corporación que la ineptitud para el ejercicio del cargo, constituye una causal genérica, que no precisa de un precedente particular para su aplicación.” “La noción de “ineptitud” que aparece en numerosas leyes o reglamentos que delinean el estatuto del funcionario público, es la contracara de la aptitud moral requerida para el inicio de la relación funcional. En efecto, como se verá para el ingreso en los cuadros funcionales del Estado se requiere tener “aptitud” moral, aunque en algunos casos también física. Esa aptitud moral debe permanecer durante todo el tiempo de desempeño del funcionario, y si se ve enervada por la comisión de determinadas conductas que violentan las normas y principios que rigen el desempeño de la función pública, el ordenamiento prevé sanciones que se adecuan a la gravedad de la falta. En puridad, en la época del ingreso se requiere esta aptitud y también se requiere durante todo el desarrollo de la carrera, con esta consecuencia: si esa aptitud inicial desaparece por la configuración de alteraciones que encartan en la de ineptitud, el Estado debe hacer cesar la relación funcional por razones de legalidad, simplemente eso: razones de estricta legalidad.” “La aptitud moral requerida desde una primera instancia en nuestro ordenamiento para la selección de funcionarios públicos, se manifiesta en esa condición que guarda relación con el fiel cumplimiento a los deberes impuestos por el estatuto que lo rige. A ello, naturalmente, se adiciona la no comisión de conductas tipificadas como delito en la ley penal, así como también a poseer y demostrar aptitudes que no inhabiliten o perjudiquen el cumplimiento de la labor asignada. Todas esas condicionantes conforman el concepto de “aptitud para el ejercicio del cargo” (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 600/2021)

Asimismo, y en términos generales el Tribunal concluye que la potestad de desvincular funcionarios por la causal de “ineptitud” es conferida constitucionalmente, aunque luego esté regulada en los diferentes cuerpos normativos inferiores, pero esa potestad también sería discrecional no obstante se trata de un poder-deber fundado en razones de buena administración de cesar a los funcionarios que no estén aptos moralmente para el ejercicio del cargo que ocupan.

“De todo lo dicho, cabe concluir que el concepto de ineptitud - (en particular moral) - y su justa aplicación hace a la esencia de un Estado de Derecho.” (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 600/ 2021)

4.2: A raíz del relevamiento efectuado, se pudo constatar el uso de esta causal a efectos de la destitución y cese de funcionarios públicos, con confirmación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de los actos recurridos en todos los casos, en las siguientes situaciones, tomadas como ejemplo por quien suscribe a efectos de delinear el contenido de esta causal:

-por un delito de revelación de secreto (art. 163 del Código Penal). De la instrucción de sumario incoado por el Ministerio del Interior, se dispuso la cesantía del funcionario por la causal de ineptitud en el ejercicio del cargo por violación del deber de reserva de información privilegiada manejada, quien facilitó datos de una denuncia inicial que determinó la investigación sobre compras directas irregulares dispuesta a un jerarca del organismo involucrado, quien estaba a cargo del área de los hechos investigados y finalmente resultó procesado. (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 21/2017)

-por alteración del reloj biométrico de control de horario del Instituto Nacional de Rehabilitación. “… y en tanto la gravedad de las faltas cometidas resulta evidente, en cuanto afectan la moral funcional del actor y repercute en la imagen y decoro del Estado Policial, provocando efectos negativos en la población general…” (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 89/2021)

-a raíz de protagonizar un accidente de tránsito cuando conducía un vehículo perteneciente al Ministerio del Interior, habiendo ingerido previamente bebida alcohólica en una reunión familiar. En virtud de dicho accidente envistió de atrás a otro automóvil, sometiéndose voluntariamente a espirometría en el lugar, la que arrojó resultado positivo. Se tomó en cuenta el incurrir en una situación que ocasiona el descrédito de la imagen pública institucional, atentando contra el decoro y patrimonio de la Institución, interfiriendo también en el normal desarrollo de las actividades Institucionales. (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 600/2021)

-irregularidades en el cumplimiento del servicio 222 a través del llenado de una boleta por parte de un funcionario distinto al que la realiza, que además era encargado del ingreso de los datos. (Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Nº 201/2021)

-por abandono del cargo, al no concurrir al servicio y en forma esporádica e informal comunicar a través de terceras personas y no a su superior directo que se encontraba con certificación médica. Las alegadas causas de salud nunca fueron acreditadas ante el Ministerio del Interior. (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 233/2018)

-por realizar modificaciones manuales de marcas en el reloj biométrico en una dependencia del Ministerio del Interior, manipulándolo de manera irregular. Además, realiza el cobro de viáticos respecto de los días en que agrega las marcas manualmente. (Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Nº261/2021)

-por delito de abuso de autoridad contra los detenidos y delitos de lesiones en reiteración real, cometidos por un funcionario del Ministerio del Interior. Los imputados se allanaron a la requisitoria penal solicitando la suspensión condicional de la pena, lo cual no desvirtúa la configuración de la ineptitud (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 537/2020)

-por ingreso de ciudadanos extranjeros sin hacer los trámites migratorios debidos, por parte de un funcionario encargado de ese servicio de migraciones dentro del Ministerio del Interior (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 587/2021)

-por recibir dinero para realizar su trabajo y apropiación indebida (Ministerio del Interior). (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 787/2019)

-por ineptitud física no adquirida en acto o hecho relacionado al servicio por encontrar al funcionario, la Junta Medica Nacional de Aptitud de Sanidad Policial (competente en estos casos), con ineptitud física a pesar de que los psiquiatras privados lo entendían apto para uso de arma y uniforme. (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 641/2018).

-por el procesamiento con prisión de un funcionario del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca en sede penal como autor de un delito continuado de fraude cometido en perjuicio de la Junta Departamental de Rivera, en el ejercicio de su cargo de Edil Departamental. El delito tuvo que ver con la inclusión en la liquidación de gastos de representación, en el rubro locomoción, de una erogación de combustible nafta contado sin haber sido efectivamente realizada. La ONSC entendió que el delito imputado proyectaba “consecuencias sobre su idoneidad moral y aptitud para el ejercicio del cargo por una conducta violatoria de los deberes funcionales de diligencia, lealtad o fidelidad y el deber de observar una buena conducta civil y moral.” (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 1021/2011)

-a raíz de haberse probado, por la interceptación de comunicaciones telefónicas (debidamente autorizadas por la autoridad judicial competente) que el funcionario perteneciente al Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca daba, a quienes resultaron procesados por contrabando, información relacionada con el funcionamiento del servicio en que se desempeñaba, más precisamente datos que versaban sobre la presencia o ausencia de otros funcionarios que cumplían tareas de control en ese puesto fronterizo, información que resultaba útil para elegir el momento de “pasar” la mercadería de contrabando. A raíz de esto, se entendió que incumplió gravemente sus deberes funcionales de fidelidad, probidad, lealtad y buena fe, por suministrar esa información a una organización delictiva facilitando de esa manera la comisión de hechos delictivos. (Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Nº 723/2016)

Algunas sentencias fuera del Ámbito de la Administración Central, refirieron además a los siguientes casos:

-por dichos u opiniones vertidas en el curso de una audición radial, que significaron acusaciones gravísimas para sus compañeros senadores, a raíz de la votación de un proyecto de ley. En esa oportunidad trató a sus compañeros de cobardes, traidores y cómplices en actos delictivos contra los derechos humanos. A raíz de esto se consideró que, por la gravedad de las afirmaciones el autor, de las mismas se inhabilita para el desempeño de las tareas parlamentarias por lo que merece ser expulsado por indigno por violación de reglas de moralidad - ética (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 410/1990)

-por denuncia policial de presuntos actos de acoso sexual hacia una alumna menor de edad que derivaron en un sumario que acabó con la destitución por ineptitud en el ejercicio del cargo docente, infringiendo los arts. 1 lit. d) (mantener una conducta acorde con los fines del organismo) y 3 lit. a, b, c, f y g (mantener idoneidad y ejercer sus funciones con dignidad, eficacia y responsabilidad/ responder a las exigencias de una educación integral del alumno, propendiendo al libre y armónico desarrollo de su personalidad/respetar la individualidad de los educandos, ajustándose en su conducta a los principios de dignidad, igualdad y solidaridad humana) del Estatuto del Funcionario Docente (Anep/Codicen). Existía un informe previo de la División Jurídica de Enseñanza secundaria que aconsejaba sancionar con suspensión por omisión. (Tribunal Contencioso Administrativo Nº 8/2017). En situación análoga, en otro caso, se destituyó a un docente por comunicaciones con dialogo inapropiado de contenido sexual e intención del docente de manipular alumnos menores de edad, después de recibirse denuncia de padres en el centro educativo (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 64/2021)

-por no concurrir a desempeñar su labor docente en Centros Educativos de Anep/Codicen, usufructuando licencia médica desde el año 2009. La destitución tuvo lugar por la imposibilidad psicofísica que le imposibilitaba el desempeño de la función educativa (art. 59 literal c) del Estatuto Docente: cese por Destitución por ineptitud física o mental acreditada por Junta Médica. La Junta Medica había sugerido como última alternativa asignarle funciones de docencia indirecta y de no poder desempeñarlas debería ser considerada incapacitada desde el punto psicofísico para la docencia. (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 486/2019). A este respecto, la sala ha coincidido que “…la destitución por “ineptitud” (física en el caso), solo puede operar cuando se cumplen los requisitos y garantías correspondientes: es decir comprobación de la imposibilidad física determinada por Junta Médica, luego de oírse, sucesivamente, al docente afectado y a la Oficina Nacional del Servicio Civil.” (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 240/1998)

-por haber permitido que “…se reputara como generalmente suyo un trabajo que no había realizado efectivamente, excepto en una parte, respecto de la cual su autoría no está cuestionada, pero que no se individualiza por separado en la obra.” Se alegó que se confundían los conceptos de ineptitud y carencia de idoneidad moral y que la conducta cuestionada se desarrolló fuera de la función pública, no siendo adjudicataria de configuración de delito. A juicio del Consejo de Facultad de la Universidad de la República, tal conducta implicó una transgresión grave a la ética universitaria que revela la carencia de idoneidad moral (art. 6 del Estatuto del Personal Docente). El tribunal concluye que “…, no es necesario cometer un delito para que sea admisible la incursión en ineptitud moral para el ejercicio del cargo docente, y en el supuesto, determinarse la destitución.” (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 231/2009).

-no designación para un cargo concursado (y ganado) por el interesado, por tomarse en cuenta los antecedentes funcionales para descontar puntos por resultar desfavorables a raíz de la existencia de sanción por un sumario previo. La sala consignó que, la normativa confiere al Consejo de la facultad de la Universidad de la República, sin restricciones, la potestad para designar personal docente en conformidad con el estatuto respectivo y demás ordenanzas. En conformidad con esto, el Consejo concluyó que el accionante no satisfacía uno de los requisitos exigidos para asumir un cargo docente, el cual es la idoneidad moral (art. 6 del Estatuto del Personal Docente). Ello “…implica la valoración de la conducta del aspirante al cargo de conformidad con pautas no definidas que autorizan la estimación de distintos elementos subjetivos y objetivos que razonablemente conduzcan a un juicio moral o ético del eventual docente, y que si no se aprecian como arbitrarios (…) pueden ser admitidos.” (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 394/2009). En este caso se trató de la evaluación para el ingreso al cargo.

-por realización de maniobras en apuestas coordinadas por un grupo de clientes en perjuicio de la Administración Municipal de Montevideo en el juego de Punto y Banca del Casino Carrasco encuadrándolo en el art. 423.4, lit. b) del Digesto Municipal con la agravante del art. R. 423,7, literal c), por lo que se dispuso la destitución por ineptitud moral. El funcionario fue procesado también por un delito continuado de fraude (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 567/2002).

V: Situación en la Ley Nº 19.121 “Estatuto del funcionario público en la Administración Central”

En los Estatutos funcionales la causal de ineptitud puede aparecer, en su formulación, acompañada o de manera independiente, pero en general aparece sin expresarse un concepto sobre la misma, lo cual mantiene su indeterminación al momento de su aplicación.

En el caso de la Administración Central, luego de la Ley Nº 19.121, encontramos que la causal aparece junto a otras dos causales de destitución, la de omisión y la de delito, pero en una formulación independiente que presumiblemente buscó una mayor determinación e independencia de la misma, sin embargo, de la redacción y la utilización de otros conceptos como “carencia de idoneidad” e “incapacidad personal”, entendemos que su característica de conceptualmente indeterminada sigue manteniéndose.

No es menos importante señalar que, sí se delinea una especificidad en cuanto a la referencia a “inhabilitación profesional”, aunque el término también requerirá algunas apreciaciones, lo que podría en definitiva derivar en la necesidad de recurrir a otras ramas del derecho. También merece señalarse, el hecho de que el artículo 82 presente ejemplos de algunas situaciones donde se configurará ineptitud: a) cuando se obtenga evaluaciones por desempeño insatisfactorias en dos períodos consecutivos, y se rechace la recapacitación cuando no haya alcanzado el nivel satisfactorio para el ejercicio del cargo o desempeño de la función; y de otras en las que se podrá incurrir en ineptitud u omisión según corresponda: b) cuando acumulen diez inasistencias injustificadas en un año calendario; c) cuando a través de los mecanismos de control de asistencia efectúen registros correspondientes a otra persona o resulten beneficiados por el registro realizado por otra, siempre que lo hubieran solicitado.

Estas previsiones revelan lo cercanas que son las causales de ineptitud y omisión, ésta última entendida como un incumplimiento muy grave de las obligaciones funcionales, al punto que podrá configurarse una u otra según corresponda, o mejor dicho según lo entienda la autoridad destituyente de acuerdo al análisis del caso concreto.

Si bien, ya vimos que, de los sumarios incoados anualmente, aquellos que culminan con una destitución por la causal de ineptitud son la cantidad menor, aún más reducida en el caso de la Administración Central, podemos decir que, de esa cantidad, el Ministerio del Interior sería quien más la utiliza en sus variantes moral y física para la destitución y cese de sus funcionarios. En ese Inciso de la Administración Central, y de acuerdo a la Ley Nº 19.315, de fecha 18 de febrero de 2015, incluso la acumulación de sanciones podrá dar lugar a la instrucción de un sumario administrativo por la causal de ineptitud para el ejercicio del cargo. Es de destacar por otro lado que, el artículo 33 del Decreto Nº 1/016, de 4 de enero de 2016, entre las causales de destitución (entendida por cesantía como sanción disciplinaria de destitución) no prevé la omisión sino: la ineptitud en el ejercicio del cargo; la condena firme de la justicia penal que traiga aparejada pena incompatible con el ejercicio de funciones públicas y la realización de cualquier acto público privado de carácter político, salvo el voto. A su vez, se establecen como causales de cesantía: el abandono del cargo; el ingreso a otro cargo no docente en la Administración Pública y la incapacidad física o psíquica.

Si observamos, a modo de insumo, fuera de la Administración Central, el Estatuto del funcionario Docente de ANEP (ordenanza Nº 45) actualizado a 2020 prevé la destitución en casos graves de inconducta como la omisión o el delito (art. 59 literal e); la destitución por ineptitud física o mental acreditada por Junta Médica (art. 59 literal c) y art. 3); y la destitución por ineptitud por el art. 40 si el docente es calificado con menos de 51 puntos por una Junta de inspectores, lo que podrá dar lugar a la declaración de ineptitud.

Teniendo en cuenta la normativa referida al Estatuto de la Administración Central, objeto central de este trabajo, y siguiendo a la doctrina y jurisprudencia, se podría concluir que:

-la ineptitud tiene que ver con esa condición que, habiendo sido exigida al ingreso, se debe mantener durante toda la relación funcional;

-en este sentido tenemos que mirar los tres conceptos que el legislador toma al momento de conceptualizar la causal, esto es; carencia de idoneidad, incapacidad personal e inhabilitación profesional. Los tres requieren profundización ya que por sí solos no nos aportan un entendimiento del concepto de ineptitud, por ser la primera de alguna manera un concepto jurídico indeterminado y la segunda y tercera conceptos desarrollados en otras disciplinas del derecho (civil y penal).

-en el caso de la Ley Nº 19.121 existen dos causales fronterizas, que son capaces de mezclarse con la causal de ineptitud, haciendo difícil la independencia absoluta de cada una, aunque quizá pueda intuirse una especie de jerarquía;

-como dijimos, dentro de esta causal de ineptitud, también existen ciertos casos en que la norma ya considera como configurativas de la causal de ineptitud por su trascendencia (circunstancia que como vimos sucede en el artículo 82 de la Ley Nº 19.121), si bien el propio legislador deja en manos del operador del derecho la determinación de esos casos, estimamos que esto será efectuado teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto;

Por tanto, correspondería intentar una aproximación a los conceptos de carencia de idoneidad, incapacidad personal e inhabilitación profesional y determinar si podría haber, dentro del art. 82, una especie de jerarquización de las causales de ineptitud, omisión y delito.

5.1: Respecto a la carencia de idoneidad, la misma no es mencionada en nuestro ordenamiento administrativo como requisito de ingreso, sin embargo el Estatuto del Funcionario Público de la Administración Central, a través de la causal de ineptitud, la ingresa al sistema de “retención y desenvolvimiento”⁽⁸⁾ por así decirlo de la relación estatutaria teniendo una mayor incidencia al momento de la extinción de la misma. Esto es distinto a lo que sucede en el Derecho Argentino, donde la idoneidad es considerada a nivel constitucional de manera expresa como un requisito previo de ingreso.

Al revisar la doctrina administrativista uruguaya, podemos darnos cuenta que la misma ha referido a la idoneidad como la cualidad de un medio para ser idóneo para el fin debido. En Seguridad Social, por otro lado, el mismo concepto de idoneidad ha referido a la adecuación de las prestaciones.

En el caso de la administración la idoneidad está cualificando una cosa y sin duda debajo de la superficie encontramos siempre el principio de eficiencia.⁽⁹⁾

Para la Real Academia la idoneidad es definida como la “cualidad de idóneo” mientras que idóneo como adjetivo es usado para ejemplificar algo como “adecuado y apropiado para algo” (Diccionario de la RAE).

Podemos concluir que la cualidad de idóneo de un funcionario público tiene que ver con resultar adecuado o, mejor dicho, la persona apropiada (ya que no nos referimos a una cosa, a un proceso, procedimiento ni prestación, si bien implica la prestación de un servicio) para el ejercicio de la función del cargo que ocupa o desempeña, la que existe para cumplir los fines de la Administración.

Para Marienhoff, el concepto de idoneidad es un concepto complejo pues se integra de diversos valores que se transforman en otros tantos requisitos y significaría “aptitud necesaria para desempeñar empleos públicos” (Marienhoff, M., 1974, pp. 116). Este autor entiende que la idoneidad trasunta la noción de aptitud y en este sentido entonces creemos que deberíamos entender que la ejemplifica, la copia, la compendia (de acuerdo al Diccionario de la RAE) por tanto la referencia a la idoneidad para definir a la aptitud sería una referencia circular. Al considerar la aptitud técnica dentro el concepto de idoneidad, Marienhoff la menciona como la “suma básica de las respectivas nociones que les permitirán desempeñarse con eficacia”, “Ese mínimo básico de conocimientos exigidos…” (Marienhoff, M., 1974, pp. 125). Considerando también dentro el concepto la aptitud moral, física y mental, la capacidad jurídica y legal.

En el caso uruguayo, y dado a que la referencia a la “idoneidad” la encontrarnos expresamente en sede de extinción de la relación funcional, debemos tener en cuenta que, en este caso específico, la apreciación de la incapacidad/inidoneidad la realiza el Poder Ejecutivo, pero no de manera privativa ya que requiere contar con la venia del senado a efectos de la destitución de los funcionarios de carrera.

Respecto a la jurisprudencia, no es común encontrar referencias a la idoneidad en los fallos que ingresan en la cuestión, sin embargo, en Sentencia del Tribunal Contencioso Nº 672, de fecha 23 de noviembre de 1990, referida a un caso de Acción de Nulidad contra una Resolución dictada por la Administración Nacional de Usinas y transmisiones eléctricas (UTE) donde se designa a un funcionario como Jefe de Mantenimiento en forma directa y sin realización de concurso previo, el Tribunal concluye que si bien se tiene conocimiento de la facultad del Directorio para designar directamente funcionarios, en el caso, el funcionario designado “no cumple, empero, con uno de los fundamentales requisitos exigidos para esa promoción: haber demostrado idoneidad para el desempeño del cargo al que se le promueve.” (Tribunal Contencioso Administrativo, 1990). Si bien el tribunal aclara que no significa que correspondiera la designación del actor, dado que a pesar de haber demostrado mayor idoneidad que el designado, pueden existir otros funcionarios con igual o mayor vocación al cargo, si concluye que la consecuencia de haber privado de las garantías que deben acordarse a los funcionarios vicia de un adecuado objetivo fundamento a la decisión, que únicamente se basó en elementos subjetivos de recomendaciones de jerarcas. En cuanto a la posición de la Administración, al momento de contestar la demanda, que finalmente perdió, adujo que “el designado ha demostrado conocimientos técnicos, contracción al trabajo y don de mando para desempeñar dicho cargo.” Lo cual como se dijo no fue respaldado por el Tribunal (Tribunal Contencioso Administrativo, Nº 672/1990).

Asimismo, en una sentencia del año 2009, el Tribunal Contencioso Administrativo en una demanda de nulidad contra una Resolución de destitución por ineptitud contra la Universidad de la República⁽¹⁰⁾, ya mencionada (Nº 231/2009), el actor manifestó que al momento de decidir la destitución se habían confundido los conceptos de ineptitud y de carencia de idoneidad moral, entendido este último, por el accionante, únicamente como requisito de ingreso a la docencia y vinculándolo exclusivamente a la comisión de ilícitos penales. La Udelar entendió que la transgresión ética es reveladora de la carencia de idoneidad moral (art. 6 del Estatuto del Personal Docente de la Udelar). A este respecto, el Tribunal entendió que el requisito de idoneidad moral es un requisito de ingreso pero que también debe apreciarse durante el desempeño del mismo. De éste fallo se desprende, asimismo, la relación que mantienen la ética, la moral y la idoneidad como parámetros de evaluación de la aptitud para el desempeño del cargo que ejerce el funcionario (Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Nº 231/2009).

Por otro lado, respecto a la idoneidad se podría entender que cobra especial relevancia el elenco de prohibiciones e incompatibilidades que la norma fija a los funcionarios públicos en cada Estatuto, por cuanto hace a la calidad de idóneo para ocupar el puesto, lo cual se complementa con los requisitos exigidos al ingreso. La pérdida de estas condiciones creemos que podría aparejar la carencia de idoneidad (según la menciona el Estatuto de la Administración Central), concepto como ya se dijo indeterminado, y cuya pérdida solo puede sobrevenir durante el ejercicio de la función pues se entiende que previo a su ingreso contó con ella (proceso de selección), diferenciándose el hecho de que luego de la designación se comprobare que el funcionario carece de una cualidad indispensable o una incompatibilidad preexistente porque allí correspondería la revocación del acto de designación.

Dentro del término “carencia de idoneidad” podrían también, a nuestro criterio, quedar comprendidas las conductas no configurativas de delito que pueden ser apreciadas en la aptitud moral del funcionario para el ejercicio del cargo y aquellas sanciones penales de inhabilitación para el ejercicio del cargo⁽¹¹⁾ y de la profesión por ser configurativas de la idoneidad del funcionario para el ejercicio de la función. Asimismo, podrían entenderse comprendidos aquí los casos por bajas evaluaciones de desempeño según lo disponga la normativa ya que como vimos el término idoneidad es abarcativo también de aquella cualificación requerida en el funcionario. Si bien, esta última, fue establecida expresamente y requiere ciertos requisitos acumulativos de acuerdo a la norma.

5.2: La norma menciona como segundo término configurativo de ineptitud a la incapacidad personal. A raíz de esto, el tema de la capacidad del funcionario público en la ejecución de las tareas a las que se obligó al ingresar al cargo, presentaría gran interés desde la óptica natural y legal, siguiendo a la doctrina civil tradicional. Capacidad que es requerida al momento de tomar posesión del cargo en el cual se lo designa y por el cual queda inserto en toda la normativa que conforma la relación estatutaria que regirá su actuación luego de su aceptación (toma de posesión).

Como primera aproximación, podemos entender que la incapacidad física e intelectual podrían quedar atrapadas dentro de la incapacidad personal (siguiendo la ley Nª 19.121), pudiendo configurarse con examen médico de la Junta competente. Sin embargo, en el caso de la Administración Central, salvo estatutos especiales (como el Policial) hay que estar a la aplicación del art. 12 de la Ley Nº 16.104, de fecha 23 de enero de 1990, en la redacción dada por la Ley Nº 19.996 de 3 de noviembre de 2021, el cual no prevé actualmente la posibilidad de incoar sumario por ineptitud física o mental del funcionario declarada por la Junta Médica de ASSE, debido a que inciden allí otros derechos de la persona, lo que además complejiza el procedimiento, frente a pronunciamientos discordes de la Junta de BPS y nos remite a la acción de institutos de la Seguridad Social que protegen derechos fundamentales.

El artículo si prevé la posibilidad de incoar sumario al jefe que omite solicitar la junta médica y al funcionario que notificado de que debe iniciar la solicitud de jubilación por incapacidad en BPS no lo hace, pero en tales casos estaríamos frente a otra situación que ameritará sanción de acuerdo al incumplimiento de ese deber, el cual por ser considerado por la norma como falta grave no traería aparejada destitución. De todas maneras, queda clara la incidencia de la aptitud física y psíquica del funcionario durante la relación funcional, la que también fue un requisito apreciado al momento del ingreso a la función, pero a la que la norma hoy le da un tratamiento específico y no causa destitución. A esto, además, deberíamos agregar la protección al derecho al trabajo para las personas con discapacidades, por medio de una cuota obligatoria a cubrir con aquellas personas que reúnen idoneidad, dice la Ley, para el cargo a cubrir en caso de llamados públicos (art. 49 de la Ley Nº 18.651 de fecha 19 de febrero de 2010), lo cual junto con la normativa internacional aprobada por Uruguay determina a nuestro criterio que la capacidad personal requerida como configurativa de ineptitud en el ámbito de la Administración Central no tenga que ver con incapacidades físicas o mentales, las cuales además en caso de ser declaradas por las juntas medicas correspondientes, como permanentes e incompatibles con el ejercicio de la función, habilitan otros procedimientos más tutelares de la persona. En este mismo sentido, en cuanto a que los instrumentos internacionales aprobados por Leyes Nro.: 18.418 y 18.651 habrían modificado los conceptos arraigados de capacidad jurídica y de ejercicio, se pronuncia la doctrina civil (^{Cestau, S., 2022}, pp.-pp.85).

Esto determina que, en caso de entenderse a la capacidad personal como parte del concepto de ineptitud, se requiera que el término sea precisado o integrado con la evolución normativa vigente, en cuyo caso convendría analizar si el mismo refiere a ineptitud moral únicamente o incluso si correspondería la consideración que realiza la doctrina civil entre capacidad natural o legal (jurídica o de obrar). Corresponde señalar aquí que entendemos que convendría realizar una diferenciación entre capacidad administrativa y capacidad civil, entendiéndose que corresponde apelar al concepto de capacidad del Derecho Civil porque el mismo refiere a las personas y aquí los conceptos giran en torno a la persona del funcionario público, mientras que el concepto de capacidad administrativa desarrollado por la doctrina administrativista no sería idóneo a la función pública.

Primero, hay que señalar, como lo hace la doctrina civilista, que la capacidad puede ser absoluta (para realizar todos los actos) o especial (para realizar actos jurídicos singulares) (^{Cestau, S, 2022}, pp. 82). Lo cual se traduce luego en incapacidades absolutas o especiales.

En cuanto al concepto de capacidad el mismo incluye referencias a la idoneidad y a la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y para ejercerlos, pero la jurisprudencia ha recibido la diferenciación entre capacidad jurídica y capacidad de ejercicio que “guarda relación con el hecho de si esa persona tiene aptitud para ejercer por sí misma esos derechos u obligaciones;” (^{Cestau, S., 2022}, pp. 86 y 87).

Entre las causas que han influido sobre la capacidad de obrar la doctrina incluye: la edad, el sexo, el estado civil, las enfermedades, las condenas penales, la nacionalidad, la raza, la religión y la conducta.

En este sentido se pone como ejemplo, en el caso de la edad, el cese obligatorio de 70 años de los funcionarios públicos con derecho a jubilación, que en la Ley Nº 19.121 es causal independiente de cese.⁽¹²⁾

En cuanto al sexo, el estado civil, la nacionalidad, la raza y la religión entendemos que no influyen desde el punto de vista de la desvinculación del funcionario por destitución, ni deberían influir porque en ese caso estaríamos frente a situaciones de discriminación en el trabajo.

En cuanto al sexo, sí podemos precisar que existiendo hoy igualdad formal se sigue trabajando en la eliminación de las desigualdades sustanciales, violencia y discriminación contra la mujer en razón del género (^{Cestau, S.; 2022}, pp. 79 a 131). Esto es un tema relevante tanto al ingreso como durante el desempeño de la función inherente al cargo. Lo propio puede decirse respecto a la raza con la normativa que establece una cuota de ingreso para personas afro descendientes.

Sobre las enfermedades ya realizamos las precisiones correspondientes en su oportunidad.

Por esto, entendemos que solo influirían en el ejercicio de la función pública a efectos de la configuración de la causal de ineptitud para evaluar una posible destitución, las condenas penales y la conducta personal. Ambas se fundamentan directamente en las normas de ética en la función pública.

En cuanto a la conducta que se aparta de la moralidad a nivel administrativo son de aplicación las normas de conducta cuya violación, sin embargo, dentro de la Administración Central ameritaría en la generalidad de los casos la apreciación de la inconducta dentro de un procedimiento disciplinario con posible destitución por la causal de omisión de los deberes funcionales.

Respecto a las condenas penales, atento a que existe una causal de “delito” nos limitaremos a señalar que cobran relevancia aquí las condenas penales que inhabilitan para el ejercicio del cargo, profesión académica, comercial o industrial (^{Cestau, 2022}). Esta condena tiene especial relevancia para nosotros ya que la inhabilitación integra el concepto de ineptitud, pero amerita ciertas precisiones a partir de la redacción de los arts. 81, 82 y 87 de la Ley Nº 19.121.

5.3: La tercera causa configurativa de ineptitud es entonces, según el art. 82 del Estatuto de la Administración Central, la inhabilitación profesional. Y aquí corresponde considerar dos cosas, si el art. 82 de la Ley Nº 19.121 ha tomado el concepto de inhabilitación profesional del Código Penal o si por el contrario ha construido o recibido el término más amplio de profesionalización de la función pública (^{Brito M., 2004}, pp.-pp. 540 - 541).⁽¹³⁾ En caso de entenderse que la norma refiere al concepto estricto penal, ¿qué pasaría en los otros casos de inhabilitación como pena principal o accesoria?

Atento a lo mencionado sobre el concepto de capacidad personal nos inclinamos a entender que en el caso de la inhabilitación profesional el concepto ha sido tomado en el sentido estricto penal.

En principio, la inhabilitación es una sanción que se encuentra establecida en la Ley penal, trasladando consecuencias a la esfera administrativa. En este sentido, la conducta pasible de reproche se encuentra tipificada en los artículos que disponen las sanciones frente a un delito cometido por un funcionario público contra la Administración. En dichos casos, el juez deberá disponer como pena principal la inhabilitación especial para el cargo u oficio público. En otros casos, la propia Ley dispone que la pena de penitenciaría traerá aparejada la inhabilitación especial para algún cargo u oficio público.

Conviene, sin embargo, distinguir aquí los casos de inhabilitación absoluta para cargos, oficios y derechos políticos, la inhabilitación especial para determinada profesión académica, comercial o industrial y la suspensión de cargo, oficio público, o profesión académica, comercial o industrial.

Por tanto, y siguiendo el art. 66 del Código Penal, tenemos cuatro situaciones a distinguir:

En el caso de la inhabilitación especial para determinada profesión académica, comercial o industrial, produce, de acuerdo a lo establecido por el art. 77 del Código Penal, la incapacidad para ejercer la profesión por el tiempo de la condena.

A su vez, el art. 78 dispone que “La suspensión de cargo u oficio público inhabilita para su ejercicio durante la condena”.

El art. 81 del Código Penal establece, además, que son penas accesorias a la pena de penitenciaría es decir que “La pena de penitenciaría lleva consigo las siguientes: 1-Inhabilitación para cargos, oficios públicos, derechos políticos, por el tiempo que dure la condena. 2 - Inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones académicas, durante el mismo tiempo.”

Aquí, se nos abre otro panorama que se relaciona directamente con la causal de ineptitud ya que el texto del art. 82 de la Ley Nº 19.121, de 20 de agosto de 2013, menciona expresamente a la “inhabilitación profesional”, junto a la incapacidad personal y la carencia de idoneidad, cuando intenta definir qué se entiende por ineptitud, lo que podría llevar a entender que la inhabilitación especial para cargo u oficio público no integraría el concepto de ineptitud (con la salvedad hecha de que “podría” llegar a entenderse incluida dentro del concepto de idoneidad o de incapacidad personal), mencionando además el art. 81 y 87 a la inhabilitación a consecuencia de sentencia penal ejecutoriada que la determine, como una forma de desvinculación del funcionario público con la administración, independiente a la destitución.

Bien, entendemos, por lo que venimos desarrollando que como señala el Dr. Rodriguez Ferrés Rubio, la inclusión de la “inhabilitación” como causal de desvinculación o cese en el art. 81 no es acertada (Durán, A, 2014, pp. 242). Esto a nuestro entender, sin embargo, sería por cuanto la referencia es amplia y abarcativa de cualquier inhabilitación y acto seguido se diferencia la inhabilitación profesional a efectos de configurar la ineptitud del funcionario, mientras que en otro artículo (art. 87 de la Ley Nº 19.121) se dice que la inhabilitación será causal de cese.

Primero, queda claro que para cualquier hecho que esté siendo investigado en el ámbito penal, así como para aquellos en los que recaiga pena, son pasibles de investigación en el fuero administrativo a efectos de determinar su incompatibilidad con la función. También queda claro que, en los casos de inhabilitación absoluta, la misma lo es para todo cargo u empleo público, si bien no deja de ser temporal. En el caso de la inhabilitación para determinada profesión, en principio, parecería por lo que se extrae de la norma que no implica perdida del cargo público si bien la Administración tiene potestad para evaluar las circunstancias de tal inhabilitación en el procedimiento disciplinario y dentro de la configuración de la causal de ineptitud.

El problema surgiría en los casos de inhabilitación especial para algún cargo u oficio público pues aquí se plantearían varias interrogantes, sobre todo en cuanto al procedimiento a seguir y las garantías del art. 66 de la Constitución de la República, en las que no ingresaremos dada la brevedad de este trabajo.

Dejamos apuntado aquí, únicamente, la necesidad de integrar el término usado por el Estatuto y en ese sentido resulta más lógica la integración con el Código Penal y la consideración estricta de este tercer concepto que integra el término ineptitud.

Dos problemas más se presentan en referencia a este tema:

-el primero es, qué alcances tiene una inhabilitación profesional resuelta por la Suprema Corte de Justicia en al ámbito de sus competencias sobre un profesional que, además, es funcionario de carrera (inamovible) del Estado, en contraposición a una inhabilitación profesional recaída en sentencia penal;

-el segundo es, la incidencia de que la medida de inhabilitación revista el carácter de “temporaria” en el caso de funcionarios inamovibles ya sea en caso de inhabilitación por la Suprema Corte de Justicia o inhabilitación en el marco de la culminación de un proceso penal.

Ambos puntos, parecen ser resueltos, al menos parcialmente, a nuestro entender por la justicia en Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo Nº 74, de 23 de agosto de 1993, siendo necesaria la instrucción de sumario y posterior destitución, a efectos de desvincular de la función al funcionario.

Este fallo concluye que “…se señala que la temporalidad de la medida aplicada como sanción disciplinaria no afecta la “idoneidad moral” del profesional.” (Tribunal de lo Contencioso Administrativo Sentencia, Nº 74/1993) y en ese sentido la medida dispuesta por la Suprema Corte de Justicia no lleva por sí sola la destitución pues se trata de una medida temporaria.

Si bien el fallo diferencia a la medida disciplinaria de la inhabilitación por sentencia penal ejecutoriada, no se desarrolla el carácter temporal de la inhabilitación que también presenta la pena, así como las otras penas de inhabilitación que la justicia penal podrá imponer.

En el caso de la inhabilitación especial para el desempeño del cargo público, autores como Durán, Abadie Santos y Cristina Vázquez han entendido que operaría allí un acto de declaración de cesantía (Correa Freitas, R. y Vázquez, M. C., 2021, pp.-pp. 314). En igual sentido se pronuncia Ruben Flores Dapkevicius (^{Flores Dapkevicius, R., 2022, pp.-pp. 109}).

5.4: Todavía resta hacer referencia dentro de la causal de ineptitud para la función, a ciertos casos que la norma ya considera como configurativas de la causal de ineptitud por su trascendencia, circunstancia que como vimos sucede en el artículo 82 de la Ley Nº 19.121 y que refieren a:

-cuando el funcionario obtenga evaluaciones por desempeño insatisfactorias en dos períodos consecutivos y rechace la capacitación cuando no haya alcanzado el nivel satisfactorio para el ejercicio del cargo o el desempeño de la función;

-acumulen diez inasistencias injustificadas en un año calendario;

-a través de los mecanismos de control de asistencia efectúen registros correspondientes a otra persona o resulten beneficiados por el registro realizado por otra, siempre que lo hubieran solicitado.

En los dos últimos casos configurará omisión o ineptitud según corresponda. En el primero, sin embargo, la norma ya plantea un caso de ineptitud donde creemos que cobra especial relevancia el estudio de las competencias laborales requeridas para el ejercicio del cargo y la eficacia del procedimiento de evaluación y calificación.

Los tres supuestos, a nuestro criterio, resultarían en tipificación de conductas en la esfera administrativa disciplinaria.

5.5: Es importante considerar en todo caso la diferencia entre que el funcionario sea sometido a la justicia penal por delitos contra la Administración Pública o por delitos que sean ajenos a la Administración esto por cuanto, solo en el primer grupo en caso de condena recaerá siempre inhabilitación específica para el cargo público. Esto acontece porque es en el ejercicio de la función en el cual el funcionario tiene la posibilidad de infringir las normas.

Sin embargo, el caso de delitos ajenos a la Administración “no motiva, automáticamente, la destitución” (^{Flores Dapkevicius, R., 2022, pp.-pp. 108}) y habrá que apreciar la conducta en su repercusión administrativa.

Pero en los casos en que además recaiga, en estos delitos ajenos a la Administración, inhabilitación profesional en sentido estricto penal, corresponderá evaluar también la posibilidad de destitución por la causal de ineptitud en el fuero administrativo.

Como conclusión de este apartado entendemos que deberíamos incluir dentro de este concepto de inhabilitación, y por tanto dentro de la causal de ineptitud, a nuestro criterio, la suspensión absoluta de profesión académica, industrial o comercial del art. 67 y los artículos 194, 196, 253 y 254 del Código Penal (todas temporales), diferenciándose en el alcance de una y otra.

De acuerdo al art. 77 del Código Penal la inhabilitación especial para determinada profesión produce la incapacidad para ejercer la profesión por el tiempo que dura la condena. En este sentido, parecería que incluir la inhabilitación profesional de forma independiente a la de incapacidad personal nos estaría hablando únicamente de una incapacidad profesional. Un tipo de incapacidad que el legislador resolvió independizar.

VI: CONCLUSIONES

El Estatuto del Funcionario Público de la Administración Central establece a la ineptitud como una de las causales pasibles de destitución en su art. 82 y lo hace utilizando dos recursos: el primero, es establecer qué se entiende por ineptitud por medio de la inclusión de tres términos a través de los cuales se configuraría, estos son idoneidad, incapacidad personal e inhabilitación profesional. El segundo, es estableciendo de ante mano algunas circunstancias que el legislador entiende configurativas de ineptitud y otras que el legislador entiende que pueden ser configurativas tanto de ineptitud como de omisión de deberes según el caso, lo cual deberá ser evaluado en primer término por el funcionario sumariante.

La jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha entendido que la causal de ineptitud es una causal genérica que no precisa de un precedente particular para su aplicación. Entendemos que la integración del término con los conceptos de idoneidad y capacidad personal mantiene la indeterminación del término ineptitud (con las salvedades que se han realizado).

Si bien es una causal genérica, entendemos que la inclusión del incumplimiento de los deberes u obligaciones funcionales podrá darse o no dentro de la causal más genérica de ineptitud, dependiendo de si se ha establecido la destitución por omisión como independiente a la de ineptitud o no. Para aquellos casos en que solo se ha establecido la causal de ineptitud, estimamos que podrán quedar comprendidas en ella todas las faltas por omisión de deberes y obligaciones del funcionario siempre que revistan la gravedad requerida para la máxima sanción de expulsión. Pero, en caso de estar específicamente prevista la causal de omisión y en tanto ésta esté referida a un incumplimiento de los deberes y obligaciones funcionales, como ocurre en la Ley Nº 19.121 que aprobó el Estatuto de la Administración Central, debería recaer en la misma la inclusión de todos los incumplimientos a los deberes y obligaciones derivados de la función pública, pudiéndose transformar la causal de ineptitud en una causal residual para estos casos o quedando circunscripta la misma únicamente a los casos que se expusieron como configurativos de carencia de idoneidad y el caso de la inhabilitación profesional específicamente mencionado por la norma que, estimamos, refiere al art. 77 del Código Penal vigente, si mantenemos un concepto estricto.

En cuanto a los casos de condena penal con sentencia ejecutoriada la causal de destitución por “delito” resultaría la apropiada, si bien habrá que analizar una complejidad derivada de que la condena incluya o no penas de inhabilitación y el alcance de las mismas ya sean penas principales u accesorias (casos de pena de penitenciaría en delitos no referidos a la Administración Pública).

Cabe aclarar que, constitucionalmente nuestra Carta magna no refiere a la idoneidad, incapacidad o inhabilitación, al establecer como causal de cese de funcionarios la ineptitud, por lo cual estos conceptos solo se encuentran referenciados en la Ley Nº 19.121 (Estatuto del Funcionario de la Administración Central), habiendo sido introducidos por el legislador con posterioridad a la carta magna. Constituciones como la Argentina, sin embargo, sí refieren de manera general a la idoneidad, lo cual ha llevado a algunos autores a estudiar la misma entendiéndose, con algunas variantes, que refiere a consideraciones técnicas, éticas, políticas, habilidades intelectuales, condiciones profesionales, entre otras, suponiendo capacidad, condición, aptitud o suficiencia para el cargo. A este respecto, la doctrina ha entendido que la idoneidad no se presume, lo que determina que deba probarse y se relaciona directamente con el principio de eficiencia, a la vez que se nutre de un contenido ético, ética en la conducta y en los procederes, probidad en el ejercicio de la función y cumplimiento de los deberes impuestos (^{Schreginger, 2019}, pp.-pp. 223 y 224).

En el caso uruguayo y con los límites fijados en este trabajo, la falta de idoneidad podría quedar circunscripta a la perdida de las condiciones de ingreso y a la aparición de incompatibilidades y prohibiciones. La incapacidad personal, sin embargo, estaría referida a condenas penales y a la conducta (ética en la función pública). En cuanto a la inhabilitación, no existiendo un concepto de inhabilitación profesional propio del Derecho Administrativo entendemos que corresponde remitirnos al concepto del Derecho Penal por lo que solo abarcaría la inhabilitación profesional que se refiere en la Ley penal. Cabe preguntarse si en el concepto de incapacidad personal quedarían incluidos los otros tipos de inhabilitación que incluye la doctrina civilista, atento a que la inhabilitación también fue considerada causal independiente de cese en los arts. 81 y 87 de la Ley Nº 19.121.

Cabe reflexionar que la normativa sobre derechos humanos en el trabajo ha reducido o redefinido el concepto de capacidad y por tanto el tema en el Estatuto de la Administración Central hay que verlo a la luz de esa evolución. Hoy capacidad en el art. 82 del Estatuto incluiría no contar con condenas penales y la conducta observada por el funcionario (en sentido general), lo cual nos remite a la normativa sobre ética en la función pública.

Respecto a la idoneidad y dado que la capacidad es parte del término y viceversa diríamos lo mismo a no ser que consideremos que se incluyen en ella las prohibiciones e incompatibilidades (lo que también puede generar omisión de deberes en muchos casos).

Finalmente, respecto a la inhabilitación, el legislador ha establecido expresamente un tipo de inhabilitación, la profesional (absoluta o especial), término que podría dejar afuera incluso a la comercial y de industria.