2. EL FRACASO DEL DERECHO

La mediación tiene su razón de ser en la necesidad de ordenar el conflicto cara a la pacificación de la situación de base que enfrenta a las partes¹. Busca por tanto una cultura de paz en justicia². El conflicto tiene normalmente varios orígenes que giran en muchas ocasiones entorno a la percepción de la verdad que tiene cada una de las partes enfrentadas. Y es que a veces la verdad se oculta, otras veces se disimula y no pocas, simplemente aparece en forma de mentira. Por otro lado cada parte suele tener una visión diferente de la realidad es pecialmente cuando se discute sobre un derecho o una prerrogativa. Cuando varias personas quieren un bien escaso suele surgir la disconformidad y el conflicto.

Producido el conflicto entra en la escena del teatro de la sociedad la justicia que tiene su propio espacio, y algunos sub-espacios. En efecto los tribunales, juzgados de paz, son los más habituales pero a su lado cobran cada vez más fuerza otros espacios alternativos como los centros de mediación y arbitraje, y otros diferentes medios informales de resolución de litigios. La finalidad de todos ellos es la misma y se traduce en la búsqueda o el restablecimiento de la justicia. Justicia que ha sido dañada o contravenida y debe ser recuperada porque el ser humano necesita vivir en su compañía.³

Tradicionalmente el orden jurídico occidental se asienta en el contrato social donde la organización social y el ejercicio del poder presentan tres partes diferenciadas. Bajo esta perspectiva surge la configuración de Estado-Nación sometido a un pacto constitucional y a un ordenamiento jurídico. Es precisamente dentro de este contexto donde podemos hablar del Estado de derecho y consecuentemente de la importancia que los tribunales ejercen en la sociedad occidental actual.

Ahora bien, sin negar esta trascendencia es conveniente ponerla en su lugar. La arquitectura judicial tiene una intención subyacente. Intención que pasa necesariamente por la imagen que ella quiere transmitir. Pues, más allá del gran simbolismo de la justicia y de la visión social que la misma quiere trasladar y que se traduce en una visión de grandiosidad de la institución, lo cierto es que todo el edificio judicial que justifica la justicia toma su fuerza de la propia sociedad. La justicia se alimenta de la sociedad porque sirve a los seres humanos. Esta realidad la Institución trae aparejada como cualquier otro tópico jurídico algunas ventajas y no pocos inconvenientes. La gran ventaja es ese ropaje que inviste la función judicial de la grandiosidad descrita que de alguna manera protege la idea de justicia. Pero al mismo tiempo, la propia ampulosidad del sistema hace que éste se desgaste y sea poco operativo conduciendo a grandes disfunciones como la demora, la falta de claridad, la complejidad etc., que dificultan, de muchas formas distintas, la realización de la justicia, y la aplicación del derecho, dando base incluso a una cierta desconfianza del pueblo⁴ De esta idea surge la necesidad de la mediación que se presenta como la hermana pequeña de la justica de los tribunales, y que precisamente por ser menor no precisa de todo el aparato judicial ni de la magnitud de sus manifestaciones. Ese es el motivo fundamental por el que pasa más desapercibida y puede llegar mejor a la finalidad que persigue que no es otra que la de hacer justicia en el caso concreto⁵.

Por otro lado esta hermana menor no quiere separarse de su otra hermana de la que de alguna manera se nutre y en la que confía. Por eso no deben surgir miedos ni sutilezas entre ellas sino afán real de espíritu colaborador.

Así las cosas, la mediación no se opone a los tribunales ni quiere privarles de su lugar como institución garante de la justicia. Solo quiere situarse a su lado para ayudarlos en su función, liberándolos de muchos de los casos que nunca deberían haber llegado a ellos⁶. Sin embargo su implantación encuentra aún inconvenientes. El velo que aún subyace a la figura de la mediación no permitiendo a sus destinatarios obtener partido de sus potencialidades y ése es sin duda uno de los obstáculos en la implementación de la misma en los sistemas judiciales occidentales.

Y sin embargo, la dificultad de acceso a la justicia, el sentimiento de vacío, la sensación de inadecuación, impunidad e injusticia a la que cada vez asistimos con más asiduidad en nuestros días puede llevar a respuestas violentas por parte de la sociedad. Respuestas de autotutela que deben ser evitadas, pues una sociedad en la que sus miembros tienen que tomar la "justicia por su mano" técnicamente ha fracasado convirtiéndose probablemente en un Estado Fallido.

Y es que la visión de la justicia se presenta cada vez más distante de los destinatarios de la misma dentro del ideario occidental. La burocracia y protocolos, la complejidad creciente de los procedimientos y legislación, así como el incremento del coste real y emocional de los ciudadanos de cara a un proceso judicial, ha llevado a que en el imaginario social, la justicia sea un deseo imposible de cumplir.⁷

Esa situación debe cambiar y es urgente que cambie, porque los individuos no pueden esperar más. No debe seguir creciendo la desconfianza en el sistema porque si eso ocurre será muy difícil recuperar el e stado de derecho. Estamos ante un camino de ida pero quien sabe si será fácil recorrerlo de vuelta.

3. EL NUEVO PARADIGMA. LA MEDIACIÓN

En esta disyuntiva, la mediación se presenta, no sólo como un proceso de armonía a través del conflicto sino también como el medio de establecer puentes entre el Estado y los ciudadanos. Puentes que trasladen efectividad y confianza. Puentes que unan y no separen. Puentes que en suma posibiliten la realización de la justicia.

El conflicto es el espejo de las diferencias. Diferencias que alejan a quienes las padecen, y los alejan de la verdad. No debemos olvidar que muchas veces está oculta en las emociones de aquellos que esgrimen e insisten el considerar que solo ellos tienen razón. Esa realidad está en verdad muchas veces escondida en la intimidad del ser, y por eso es difícil de encontrar, de analizar y sobre todo de solucionar.

Tradicionalmente el conflicto se ha considerado cómo algo negativo. Sin embargo debemos esforzarnos en vislumbrarlo a través de una lente diversa donde algo de positivo sale a la luz. .El estado de crisis y tensión, antagonismo y diferencia en el que los implicados se encuentran permite aún en el torbellino del conflicto, que los propios afectados puedan evolucionar como fruto de un crecimiento personal a medida que caminan en el sentido de la resolución del conflicto⁸. Ganan así los afectados nuevas herramientas para encarar la situación que los llevó al conflicto y es así que el conflicto se reviste de nota positiva cuando esta misma herramienta es alcanzada.

Este mismo conflicto, cuando resulta dirimido y ultrapasado, y cuando la estabilidad, armonía y paz dejan de ser una posibilidad y pasan a ser reales deja de revestir un carácter subjetivo para pasar a tener un carácter objetivo por la distancia que fue conseguida entre el conflicto y la causa del conflicto por parte de los afectados. Y es en ese momento cuando es posible tener alguna opción de solucionarlo.

Es indiscutible que con la mediación hay una efectiva búsqueda del equilibrio entre los intereses de la víctima y también de la propia comunidad. Paralelamente y de forma simultánea existe la necesidad de proceder a la reinserción de aquellos que infringen las normas instituidas y vigentes.

La participación voluntaria de las partes en igualdad de circunstancias dentro del proceso de mediación, y la existencia de un diálogo orientado por la figura del mediador imparcial, neutro, honesto y equidistante,⁹ así como la solución del conflicto de intereses de las partes con base en el equilibrio, confidencialidad y justicia pasan, con la mediación, a ser una realidad.¹⁰

Sucede que, con la mediación, se produce el nacimiento de un espacio de diálogo entre las partes donde estas tienen la posibilidad, de hecho, de exponer las causas del conflicto y de dirimir el mismo asumiendo y originando un compromiso con las consecuencias que le son inherentes.

El proceso de mediación se hace así una herramienta de responsabilidad y compromiso entre los mediados en la cual sus razones, angustias y necesidades son atendidas consiguiendo un refuerzo del sentimiento de justicia y una aproximación de esta a los ciudadanos. La sustentación de la pacificación social¹¹ puede resultar plenamente asegurada por la mediación, si ésta consigue cumplir con la función de auxiliar al Estado y al derecho en esa su función.

Por eso defendemos su aplicación coadyuvante y no excluyente pues entendemos que con el incremento de la aplicación de la mediación, y quizá, con la obligatoriedad de la misma antes del inicio de cualquier proceso judicial, solamente llegarían al Poder Judicial los conflictos que tuviesen la amplitud y dimensión que verdaderamente necesitasen de su representación. La mediación se ocuparía del resto teniendo así su eficacia garantizada. Se trata en suma de sumar fuerzas y no de dividir las existentes.

Con la inclusión de la mediación como forma alternativa y complementaria a la judicial de solución jurídica de conflictos sería posible paliar de alguna manera el problema estructural que en la actualidad se observa en cuanto a la aplicación de la justicia, evitando en gran medida algunos de los problemas que llamamos de disfuncionalidad de la justicia.

Y es que en realidad, la disfuncionalidad de la justicia encuentra, ciertamente, en la mediación la eficiencia y consolidación de la democracia que lentamente se ha desvanecido en los sistemas tradicionales de administración de la justicia.

De este modo, con la consideración de la mediación al lado de los procedimientos judiciales, la calidad de la justicia y la calidad de la democracia podrían ser seguramente (re) encontradas con la aplicación potestativa u obligatoria de la mediación ofreciendo de esta forma una mejora en la calidad de vida comunitaria y una mayor vitalidad y confianza en la justicia.

Por lo dicho entendemos que el propio legislador debería ser el impulsor de este mismo cambio, mejorando con ello el modelo pasado y hoy ya superado de leyes y conceptos barrocos donde la forma rebasa el contenido. Con esta práctica el Estado podría asumir un papel cada vez más próximo al ciudadano permitiéndole el sentimiento de integración en el sistema en vez de la sensación de ser manipulado por él.

La mediación con todas sus peculiaridades y especificidades no sólo trabaja el conflicto sino que también es un medio de precaver y gestionar nuevas diferencias. Esto es así, porque como ya referimos anteriormente lo que es expuesto por las partes es el conflicto aparente por cuanto las emociones esconden la verdad. Se precisa una gran habilidad del mediador para poder desenterrar muchas veces el verdadero origen del conflicto que en muchos casos resulta oscuro e imposible de asumir incluso por las partes.

Al desarrollarse la mediación dentro de un sistema jurídico preexistente, con carácter de complementariedad y de forma alternativa, cierto es que este mecanismo tiene su lugar en el sistema y tiene una ancha escala y potencial de utilización y aplicación por cuanto los procedimientos adoptados permiten una transversalidad y aplicabilidad de la misma.

En efecto creemos que en una sociedad cada vez más plural y compleja la figura de la mediación se ofrece como una puerta de entrada a los ciudadanos que demandan acceso à la justicia no cabiéndole, todavía, sustituir el derecho constitucional de acceso a la misma, ni tan poco que el Estado dimita de tal función.

Si por un lado el número de leyes ha ido aumentando y con ellas la dificultad creciente de percepción de la justicia por parte de los ciudadanos, por otro lado el número de procesos existentes refleja los excesos de un Estado paternalista. Siendo la mediación un modelo de justicia que alienta la autonomización y emancipación social, en una lógica más participativa, es perceptible que "se o Estado não pode se abster da promoção da mediação como forma de acesso à justiça, cabelhe, igualmente, zelar para que o desenvolvimento destas práticas seja conforme as exigências de respeito e proteção de direitos dos cidadãos."¹² En tal sentido, es bueno enfatizar que independientemente de los modelos de mediación que el Estado adopte, es cierto que, como nos dice Franco Conforti¹³ hay que adoptar por parte de los mediadores aquel que más se adecua a los casos que están siendo relacionados por los mediados. En efecto, según este autor "hoy en día la práctica profesional en los distintos ámbitos ha hecho que estos profesionales no se suscriban a una escuela o modelo de forma definitiva, sino que están manteniendo una actitud ecléctica y de permanente investigación que les hace ajustar las distintas intervenciones a las particularidades de los casos en los que están trabajando"¹⁴.

En este ámbito de ideas, la mediación será tanto más eficaz cuánto las personas que administran la justicia dejen de alimentar las estructuras de administración de la misma ya desgastas que dejaron de responder a las verdaderas necesidades de los ciudadanos.

La mediación será eficaz cuando la administración de justicia muestre una adecuada comprensión de las verdaderas razones de los conflictos asegurando la proximidad del ciudadano, en vez de alimentar el elitismo y prepotencia que frecuentemente le es latente.

La mediación en fin será eficaz cuando asistamos a una orientación de la justicia por el principio del esencialismo legislativo. Es decir a una la administración de la justicia reducida a lo esencial en el nivel legislativo - evitando de esta forma la amalgama de leyes inútiles, confusas y pervertidas - donde el establecimiento de la verdad es el punto-llave, que asegura a la mediación por fin su indiscutible eficacia.

A este propósito, compartimos la opinión de que la judicialización en exceso implica constantes necesidades de reformas legislativas, lo que por sí sólo revela la dispersión del Estado frente a otras áreas sociales de gobierno de igual importancia como son la salud y la educación, por ejemplo.

Es en este último campo donde el Estado deberá apostar por una eficaz aplicación de la mediación. La idea de punición¹⁵ todavía está muy presente en nuestros idearios occidentales. Asumiéndola es preciso educar para que la ciudadanía se asiente en los principios de la mediación pues supondría un paso de gigante que permitiría mejorar la calidad de la convivencia entre pares atenuando el comportamiento demasiado litigante al que asistimos en la actualidad.

Será así porque la mediación permite la realización del deseo de proximidad personal y social frente al sujeto procesal decisorio. Con ella, la búsqueda de decisiones y soluciones se concilian con las necesidades de los sujetos procesales.

Efectivamente, con la mediación las personas dejan de sentir que sus vidas son tratadas como si de números y estadísticas se trataran, y sienten, al contrario, que forman parte del proceso de resolución del conflicto que los llevó a recurrir la figura de la mediación.

Además, con una educación para la mediación ciertamente se potenciará un mayor acceso de los ciudadanos a la justicia pues no sólo acredita unos costes muy inferiores tanto económicos como emocionales, sino que también asegura mejor el derecho universal y humano a la justicia básico de todo Ser.

Del mismo modo se conseguirá una justicia más rápida, lo cual garantizará una ganancia en la confianza y satisfacción en el sistema judicial y en el Estado, dejando de lado el desencanto y desilusión del pasado.

Todas estas ventajas y algunas más unidas desde luego a algunos inconvenientes que será preciso ir poco a poco venciendo, recomiendan a mi juicio intentar la aplicación de esta nueva figura en la creencia de que es mucho lo que puede lograr y poco el daño que hipotéticamente y en el peor de los casos pudiera producir. Las sociedades que no se arriesgan nunca ganan y cuando está comprometida la justicia no hay excusa para no intentarlo.

4. CONCLUSIONES

Tenemos conciencia de que la imagen de punición aún está muy viva en nuestra sociedad occidental actual, sin embargo, también sabemos que, aunque lentamente, asistimos a un claro cambio de paradigmas. Todo proceso de cambio causa resistencia y oposición, sin embargo creemos que sin tensión de opuestos no hay armonía y solamente cuando esa tensión sea resuelta encontraremos esa armonía.

La urgencia de movilización de esfuerzos para ayudar a la comunidad y al individuo como parte inherente a la misma podrá pasar por el efectivo reconocimiento del papel fundamental de la mediación, y consecuentemente de su asunción, por la administración de la justicia y por el Estado.

Llegados a este punto la mediación podrá presentarse como un nuevo derecho que asiste a cada ciudadano configurándose así como intrínsecamente inherente a cada uno de nosotros por cuanto se asienta en principios de bienestar social, pacificación y democracia. Es en esta base de principios en la que la mediación podrá ganar su fuerza de aplicabilidad, pues con ella y a través de ella la democracia vestirá un nuevo traje más adecuado a la nueva modernidad.

Con la mediación, el acceso a la justicia, principio basilar y fundamental en una sociedad democrática será garantizado a bajo costes y será percibido por las partes en conflicto de forma más fácil como un medio de resolver sus controversias. Por eso creemos que debemos encarar el cambio con confianza entendiendo que la mediación podrá ser uno de los motores del mismo. El camino no será fácil pero merece la pena que sea andado.

La mediación nos muestra que es posible restablecer no sólo la paz pública sino también la reinserción social. La mediación nos dice que es posible transmutar el conflicto intentando recuperar de él no sólo el crecimiento personal de los envueltos en el mismo sino, también, y de igual forma, la sensación de ganancia por parte de los contendientes. Sensación que sin duda es importante para zanjar la diferencia sin que ésta vuelva a producirse.

Esto es así, porque las partes quedan en pie de igualdad y, no sólo salen del proceso de mediación ganado ellos mismos, sino también ofreciendo más paz y seguridad a la propia comunidad.

¿Si un proceso de pacificación puede ser más sencillo, célere y perceptible, por un lado, y por otro menos oneroso, porqué complicar? Solamente hay que establecer los medios necesarios para la aplicación eficaz de la mediación.

Como he dicho en el inicio de esta reflexión, estamos en un momento de cambio en la historia de la sociedad occidental, hay que reflejar este cambio y acompañarlo. Como diría Lavoisier, coincidiendo de alguna manera con la filosofía de los antiguos griegos "nada se crea, nada se pierde, todo se transforma". ¡Abracemos el cambio, por lo tanto!