Introducción

El artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (^{CPEUM; México, 2017}) establece que los Mecanismos Alternos para la Solución de Conflictos (MASC) son un derecho humano y son contemplados como la vía de acceso a la justicia. Sin embargo, estas herramientas útiles y flexibles, que diversifican el acceso a la justicia, son limitadas en su uso, ya que encuentran múltiples obstáculos que les impiden obtener los resultados esperados. La ausencia de un mecanismo eficiente que genere incentivos o consecuencias a quienes transgreden el estado de derecho e impiden o limitan el acceso a la justicia de los ciudadanos es uno de los factores, tal como lo menciona el Centro de Investigaciones y Docencia Económicas (^{CIDE, 2015}).

En similares términos se expresa ^{Rodrigues (2017}), al afirmar que la justicia cada vez se encuentra más lejana de sus destinatarios, atribuyendo a la complejidad de procedimientos y leyes el costo económico real y emocional de los ciudadanos frente a un proceso judicial. A la luz de esto la idea de justicia es difícil de cumplir, urge el cambio, ya que la falta de mecanismos efectivos para la solución de conflictos entre personas o autoridades genera incentivos para buscar justicia por mano propia (^{CIDE, 2015}).

La limitación del acceso a la justicia que impera en México se refleja en el alto nivel de impunidad que lo sitúa en el orden de 49.67, de acuerdo al Índice Global de Impunidad (IGI) de ^{Le Clercq y Rodríguez (2020}), que ubica a México en la posición 60 de 69 países evaluados y con el más alto nivel de impunidad en el mundo. En 2017 México se ubicó en el lugar 65 de dicho ranking, con 69.21 puntos.

A pesar de que existen instituciones formales que garantizan el acceso a la justicia a todos los mexicanos, que buscan crear una sociedad más justa, pacifica e inclusiva, es difícil de lograr cuando los responsables escapan a una investigación, proceso o sanción, lo que en consecuencia impide el acceso a la justicia del afectado, dado el elevado índice de impunidad que prevalece. Esto incide en el incumplimiento del objetivo 16 de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible.

Según la ^{World Justice Project (2020)} un estado de derecho es un sistema de reglas en el que todas las personas, instituciones y entidades están sometidas a la ley, la cual se aplica en forma equitativa, justa y con total apego a los derechos humanos. A partir de esta definición se deja en evidencia la ausencia de estado de derecho en México, lo que coincide con el IGI referido anteriormente, en el cual la dimensión estructural del sistema de justicia se califica en 95.65, uno de los peores evaluados.

Otro claro ejemplo de la ausencia de estado de derecho lo encontramos en los resultados del estudio realizado por el ^{World Justice Project (2020)}, en el que evalúa 7 diferentes factores y sub factores, en una escala de 0 a 1, donde 1 indica la máxima adhesión al estado de derecho. El factor 7, evaluó el acceso a la justicia civil midió si las personas accedieron a mecanismos pacíficos y efectivos para resolver sus controversias a través del sistema de justicia civil, sin embargo la mayoría de los Estados tienen los puntajes más bajos. El subfactor 7.8, por ejemplo, en el rubro de MASC accesibles, imparciales y expeditos, respectivamente; los resultados no superaron el 50 % de la evaluación, siendo los más altos los Estados de Yucatán (0.46), Aguascalientes (0.45) y Zacatecas (0.43) y los Estados con resultados más bajos los estados de Guerrero (0.33), Puebla (0.35) y Quintana Roo (0.35).

Este artículo busca establecer cuál es el estado de la cuestión de la mediación privada y los MASC en México, como derecho humano de acceso a la justicia, desde la perspectiva de los ^{Objetivos de Desarrollo Sostenible} de la Agenda 2030. Para ello es preciso establecer el marco normativo y conceptual.

Metodología

Para el desarrollo de esta investigación documental se realizó la búsqueda y recolección de la información publicada entre 2015 y 2020 a través de plataformas digitales como Web of Science, Elsevier, Dialnet, Scopus y Scielo, organismos nacionales e internacionales, páginas web de instituciones públicas e institutos de investigación científica, entre otras. Se buscaron las palabras: justicia, mediación privada, resolución alternativa.

Marco normativo

El más lejano antecedente de los MASC en México lo encontramos en el Código de Comercio, que en 1989 incorpora la figura jurídica del arbitraje. En 1993 fue reformado para adoptar la iniciativa de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI, organismo al cual pertenece México desde su creación en 1966.

No resultó extraño que México adoptara estas medidas de regulación, ya que obedeció a estándares internacionales que reflejan las mejores prácticas, de tal suerte que el derecho mexicano se encontró ante un nuevo paradigma constitucional a la luz de los derechos humanos también regulados por la comunidad internacional. Esto es así, atendiendo a que sin que existir un mandato constitucional, en el año1997 se publicó en el Estado de Quintana Roo la primera ley de mecanismos alternativos en sede judicial, la cual establecía la obligatoriedad de agotar la conciliación, previamente a acudir a la instancia judicial. Sin embargo, en esa ocasión el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (^{SCJN, 1997}) fue en el sentido de que la obligatoriedad de agotar un procedimiento conciliatorio, previamente a acudir ante los tribunales judiciales, contravenía la garantía prevista en el artículo 17 constitucional de justica pronta y expedita, argumentando que los conflictos entre gobernados debían ser resueltos por el Estado, ya que la CPEUM establecía la prohibición de los particulares de hacerse justicia por mano propia, aunado a que la justicia se administra en plazos y términos de ley, criterio totalmente contrario al que impera actualmente. Se detalla a continuación su evolución.

En junio del 2008, los mecanismos alternos se incorporaron al texto constitucional al establecer en el artículo 17 de la CPEUM a los MASC como un derecho fundamental, y estableció que las leyes preverán los mecanismos alternativos de solución de controversias. Sin embargo, al resolver sobre implicaciones normativas del arbitraje, la ^{SCJN (2017)} estableció que si bien es cierto que el artículo 17 de la CPEUM dice que ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma ni ejercer violencia para reclamar su derecho, también es cierto que esta prohibición no supone el otro extremo, en el que todas las controversias entre las personas deban resolverse a través de autoridades judiciales. Por lo que todos los mecanismos alternativos de solución de conflictos, como lo son la mediación, conciliación y arbitraje, gozarían de la misma protección constitucional.

Antes, en el 2013, el criterio de la ^{SCJN (2013)} había situado el derecho de tutela efectiva y los MASC en un mismo plano constitucional, gozando de la misma dignidad que el acceso a la jurisdicción del Estado, rescatando la idea de que las partes son dueñas de su propio problema y que por tanto son ellas quienes deciden la forma de resolverlo. A su vez invocó el artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH) de la Organización de Estados Americanos (^{OEA, 1969}) y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas (^{ONU, 1966}).

En la tesis antes mencionada, se hizo referencia a mecanismos como la negociación (autocomposición), mediación, conciliación y arbitraje (heterocomposición). No obstante, no fue hasta la reforma constitucional del 2017 en la que se decretó como un derecho humano a fin de impartir justicia alternativa, imparcial, gratuita y expedita, privilegiando la solución de conflictos sobre formalismos procedimentales, siempre que no se afectara la igualdad de las partes y el debido proceso. En ese mismo año la reforma constitucional del artículo 73 fracción XXIX A, concedió facultades al Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos para legislar en la materia.

El 16 de diciembre de 1999, México aceptó la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo cual podía ser juzgado por violaciones a los derechos humanos contenidos en la Convención Americana sobre Derecho Humanos (^{OEA, 1969}), adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Esto obligó al país a estandarizar su normativa interna para adecuarse al marco internacional, tema que se aborda más adelante.

Mediación privada, un mecanismo alterno para la solución de controversias

La Ley General de Mecanismos Alternativos para la Solución de Controversias (^{LGMASC; México, 2017}) estableció que son mecanismos alternos todos los procedimientos autocompositivos distintos al jurisdiccional, tales como la conciliación, mediación o negociación, en los que las partes solicitasen de manera voluntaria la intervención de un facilitador. Para entrar en materia se definen a continuación algunos conceptos claves.

Mediación. La palabra mediación proviene del latín mediare, que significa interponerse. En la mediación existe un tercero imparcial, que es el facilitador, persona física certificada por la autoridad competente para ejercer como tal, quien media entre las partes en conflicto y los guía a través de la comunicación efectiva y el reconocimiento del interés mutuo, para que encuentren una solución pacífica a su conflicto, no sugiere, no propone, solo guía (^{Díaz, 2014}). Asimismo, ^{Rodrigues (2017}) afirma que la mediación permite a las personas dejar de sentir que sus vidas son tratadas como una estadística y que la educación para la mediación permite a las personas acceder a la justicia con un menor costo económico y emocional; garantizando la satisfacción y confianza en el sistema de justicia.

Conciliación. ^{La Real Academia Española (RAE)} la define como el acuerdo para evitar un pleito o desistir el ya iniciado. En la conciliación, los facilitadores son llamados conciliadores, estos favorecen la comunicación de las partes y ofrecen posibles soluciones.

Arbitraje. La REA lo define como el procedimiento extrajudicial mediante el sometimiento de las partes por mutuo acuerdo a la decisión de uno o varios árbitros. No obstante, la LGMASC no contempla el arbitraje como MASC, es necesario mencionarlo ya que en México se considera a este como antecedente de los MASC, y las leyes de los Estados de la República, así como los criterios jurisprudenciales sí lo contemplan como mecanismo alterno.

Justicia. David Hume concibió la justicia como una ganancia mutua, por sobre una línea de base de desacuerdo, y planteó dos estadios: el primero, ponerse de acuerdo en lo que se está en desacuerdo y el segundo caminar hacia el acuerdo que implicaría una ganancia mutua (^{Cargua, 2014}). Esta definición concuerda con la finalidad que persigue la mediación de conflictos. De acuerdo con ^{De Castro (2016}), en el derecho romano, Ulpiano definía la justicia como la acción de dar a cada quien lo suyo, por lo que todo lo acordado por las partes debería tener como fin resolver la situación controvertida de una manera positiva y constructiva, mirando al futuro y tratando en la medida de lo posible conservar la amistad que se tenía antes del conflicto.

Justicia cotidiana. En la exposición de motivos de la iniciativa de la LGMASC (^{México, 2017}) se establece que la justicia cotidiana debe ser el motor que impulse el diseño de impartición de justicia. El ^{CIDE (2015)} la define como aquella justicia que resuelve los conflictos que se generan por la convivencia diaria, porque está más cerca de las personas, se vive a diario y es aquella que amplía el concepto de justicia socialmente conocido y al que se puede acceder a través de la mediación privada; mecanismo distinto a la justicia ordinaria que permite prevenir, abordar y solucionar controversias de forma voluntaria y colaborativa.

La Real Academia Española define la mediación como la actividad desarrollada por una persona de confianza de quienes sostienen intereses contrapuestos, con el fin de evitar o finalizar un litigio. Mientras que para (^{Piedra, 2017}), la mediación es precisamente abordar el conflicto desde la cercanía de las personas que se hayan inmersas en el conflicto, es centrarse en el problema y ayudar a que las partes encuentren una cómoda solución.

A través del proceso de mediación se garantiza una solución pacífica, voluntaria y confidencial, cuyo objetivo es la construcción de acuerdos satisfactorios para ambas partes, ya que el mediador es el tercero neutral que interviene en la mediación al guiar a las partes en la comunicación (^{Gorjón, 2019}). La mediación es una herramienta útil para disminuir la carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales que se encuentran saturados. De allí deriva la importancia de que se consolide como un mecanismo de acceso a la justicia tal como lo establecen diversos ordenamientos legales, en los que tratándose de casos civiles y familiares se debe respetar el derecho previo al inicio de un juicio y durante su tramitación.

La mediación se planteó como un mecanismo cooperativo y ahora es también complementaria a la administración de justicia (^{De la Torre, 2019}). Por ello es importante la multidimensionalidad en la formación de los mediadores, quienes deben ser capacitados en inteligencia emocional, resolución de conflictos y habilidades personales, y adquirir herramientas, técnicas y habilidades básicas que les permitan realizar su trabajo (^{Vázquez Gutiérrez & Cabello Tijerina, 2018}). En caso de llegar a una resolución, se aportarán beneficios tales como la preservación de la cultura de la paz y la legalidad, que impacta positivamente en la sociedad (^{Gorjón F, 2015}).

Debe destacarse también la autonomía del mediador privado, que si bien es cierto que no está sujeta a intereses o al poder público, sin embargo, el convenio producto de la mediación obtiene la calidad de documento público, al registrarse ante un Instituto de Mecanismos Alternos para la Solución de Conflictos (IMASC), ya que se eleva a la calidad de cosa juzgada.

En la impartición de justicia tradicional, los IMASC tienen el deber legal de regular y proporcionar los servicios del poder judicial en materia de MASC, por lo que resulta deseable que los institutos de justicia alternativa de los Estados estructuren programas especializados de asistencia técnica a entes públicos y privados que tengan como propósito operar un centro de mediación, a fin de que se apliquen estrategias que hagan inexorable el uso de la medición privada y que permita acceder a la justicia (^{De la Torre, 2019}), que promuevan la acreditación de los centros y acerque a la sociedad la posibilidad de acceder a un convenio formulado por las partes y con apego a los principios de legalidad, honestidad, igualdad jurídica, imparcialidad y transparencia.

De acuerdo a la información publicada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (^{INEGI, 2020}), el Estado de México, la ciudad de México, Jalisco y Veracruz cuentan con 16,992,418; 9,209,944; 8,343,154 y 8,062,579 habitantes respectivamente -estos son los Estados más poblados de México-. De acuerdo con lo que publica la Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos (^{CONATRIB & Red Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, 2021}) cada una de estas ciudades cuenta con un instituto de justicia alternativa y con 33, 22, 45 y 13 mediadores adscritos respectivamente. Esto deja en evidencia que proporcionalmente no existe una gran disponibilidad del servicio de mediación en los institutos de justicia alternativa de estos estados. El flujo de expediente atendidos en los centros de solución de controversias, sistemas de justicia alternativa o mecanismos alternos en México en 2018, se contabilizaron 176,682 expedientes abiertos; 158,748 concluidos y 22415 expedientes pendientes (^{INEGI, 2019}). Cabe mencionar que no existe ningún programa estatal que permita a los mediadores privados realizar prácticas en los institutos de justicia alternativa, no obstante que en algunos estados se establece como requisito cumplir 30 horas de servicio para obtener el refrendo de su certificación cada 3 años.

Anualmente, el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Nuevo León (TSJNL) presentó un informe estadístico, en el que reportó la actividad del Centro Estatal de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del estado de Nuevo León (CEMASCNL), órgano del Consejo de la Judicatura del TSJNL, por lo que se revisaron los correspondientes a los años 2016-2020. En 2016, el informe estadístico reporta que el CEMASCNL ingresó 3,365 solicitudes, se concretaron 1,692 mediaciones y solo 1,439 alcanzaron un convenio (^{Arenas, 2016}). En el año 2017, en el informe estadístico, el Centro Estatal de Métodos Alternos se constituyó como Instituto Estatal de Mecanismos Alternativos para la Solución de Controversias para el Estado de Nuevo León (IMASCNL), con motivo de la entrada en vigor de la Ley de la materia a nivel estatal, la cual estableció las figuras de “facilitador/conciliador” privado, en lugar de mediador (^{Arenas, 2017}). En el mismo año, el IMASCNL reportó la recepción de 3,377 solicitudes de mediación, de las cuales se concretaron 1,263 mediaciones y 979 alcanzaron un convenio. También reportó 456 facilitadores certificados, de los cuales 16 eran refrendos, 16 centros de mediación acreditados, 4 municipales, 3 universitarios y 10 privados.

El Informe Estadístico 2017-2018 del Estado de Nuevo León, (^{Mendoza, 2018}) reportó 6,073 solicitudes, de las que solo se concretaron 2,307 mediaciones y 1,868 convenios. A su vez, reportó 272 facilitadores vigentes, de los cuales 36 eran refrendos. Se reportaron 17 centros acreditados, de los cuales 4 son municipales, 3 universitarios y 10 privados.

En el Informe Estadístico 2018-2019 (^{Mendoza, 2019}), que abarca el período comprendido entre el 1° de agosto del 2019 al 18 de marzo del 2020, fecha en que inició la pandemia y se interrumpieron actividades, reportó la recepción de 4,082 solicitudes, de las cuales 1,770 fueron mediadas, 1,302 alcanzaron un convenio. Se reportaron 476 certificaciones vigentes, de las cuales 51 eran refrendos. Se reportan nuevamente 22 centros acreditados, de los cuales 5 son municipales, 5 universitarios y 12 privados.

El Informe Estadístico 2019-2020 (^{Mendoza, 2020}), que va del 1° de agosto de 2020 al 29 de junio del 2021, registró la recepción de 2,556 solicitudes, de las cuales 942 se mediaron y 659 alcanzaron un convenio. Se reportaron 360 certificaciones de facilitadores vigentes (^{Poder Judicial del Estado de Nuevo León & Instituto de Mecanismos Alternos para la Solución de Controversias, 2021}), de las cuales 19 son refrendos. Y se identifican 22 centros acreditados, de los cuales 5 son municipales, 5 universitarios y 12 privados.

En la página oficial del Estado de Coahuila de Zaragoza (^{Poder Judicial del Estado de Coahuila de Zaragoza, s. f.}) no se encuentra disponible ninguna información estadística sobre las solicitudes presentadas, atendidas o convenidas. Solo se encuentra el padrón vigente al mes de noviembre del 2021, con 160 facilitadores privados registrados (^{Centro de Medios Alternos para la Solución de Controversias, 2021}).

De igual manera, la página oficial del Estado de Tamaulipas (^{Poder Judicial de Tamaulipas, s. f.}) solo presenta el directorio y organigrama del Centro de Mediación. La única información encontrada fue el informe del Poder Judicial del 2019, que menciona que se recertificaron 10 facilitadores penales (^{Poder Judicial de Tamaulipas, 2020}), pero nada dice sobre facilitadores privados. En cuanto a solicitudes presentadas, refiere 6,465, de las cuales 2,869 fueron aceptadas y atendidas 2,871 (hay un error de 2), de las cuales se llegó a convenio en 2,134, sin que haga referencia a la materia.

A partir de lo antes expuesto, es evidente la necesidad de aportar razones para hacer inexcusable la aplicación de la mediación, toda vez que los esfuerzos realizados a esta fecha se reflejan en los datos proporcionados.

Derecho Humano de Acceso a la Justicia en México

La Convención Americana sobre Derecho Humanos (CADH; ^{OEA, 1969}) no fue vinculante para México, sino hasta el 16 de diciembre de 1999 que reconoció la competencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH) de la Organización de la Naciones Unidas (^ONU). Este reconocimiento implicó que el Estado mexicano podía ser juzgado, como lo es ahora, por violaciones a los derechos protegidos en la declaración en comento y expuesto al escrutinio público internacional (^{CIDE, 2015}).

Dado lo anterior, en el año de 1999, se dictan las primeras resoluciones, como la de González y otras, caso conocido como Campo algodonero vs. México (^{Gómez-Robledo Verduzco, 2010}); resolución que representa un antes y un después para México, ya que la CIDH lo encontró culpable en incumplimiento en su obligación de respetar los derechos humanos, de protección a la vida y garantías judiciales, entre otros.

La resolución de Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos (^{Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2008}) por la inexistencia en el derecho interno de un recurso sencillo y efectivo para el reclamo de sus derechos políticos, que obliga a adecuar su normativa interna a la convención. Cada una de esas resoluciones obligaron al Estado mexicano a su cumplimiento y a modificar sus ordenamientos internos, de conformidad con lo ordenado en la resolución, atendiendo precisamente al lineamiento de la convención.

Es decir, si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1, de la CADH no estuviere ya garantizado, por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados parte se comprometieron a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivo tales derechos y libertades (^{OEA, 1969}, art. 2).

Estas resoluciones derivaron en reformas fundamentales al sistema jurídico mexicano, el cambio de paradigma constitucional se articuló una vez que fueron notificadas las primeras sentencias, lo cual quedó evidenciado en la ^{SCJN (1999)}, al efecto de establecer que los tratados internacionales se ubican por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto a la constitución federal para posteriormente establecer el parámetro de control convencional ex officio para inaplicar el orden jurídico nacional que violente los derechos humanos a fin de garantizar el respeto a los mismos (^{SCJN, 2010}).

En un país democrático como México, que ha establecido un discurso en pro de los derechos humanos derivado de los compromisos internacionales adquiridos, que tal como suscribe (^{Díaz, 2014}), el precedente se remonta incluso al capítulo 2022 del Tratado Trilateral de Libre Comercio (^{TLCAN, 1994}), por lo que fue imperante que se establecieran las instituciones y mecanismos para la protección y defensa de esos derechos (^{Lussenburg & Lutz, 2022}). En la reforma constitucional del 15 de septiembre de 2017, se adicionó al texto constitucional el primer párrafo que estableció que siempre que no se afectara la igualdad entre las partes, el debido proceso u otros derechos en los juicios o procedimientos seguidos en forma de juicio, las autoridades tenían que privilegiar la solución del conflicto sobre los formalismos procedimentales y que las leyes establecerían mecanismos alternativos para la solución de controversias (^{México, 2017}).

Conclusiones

Se considera que un sistema de justicia que funcione bien permitirá que las personas recobren la confianza en las instituciones (^{Cabrera, J. & Aguilera, J. 2019}), un adecuado acceso a la justicia y mecanismos eficientes de solución alterna de conflictos, como lo es la mediación privada, puede ser efectivo. En países como Chile y Alemania son las asociaciones de mediadores familiares quienes cuentan con directorios de facilitadores y acercan a la sociedad estos mecanismos (^{Riveros & Coester-Waltjen, 2019}).

En México, se han realizado múltiples acciones, reformas estructurales, institucionales; inclusive se han diseñado diversas políticas públicas (^{Azar, 2001}). Sin embargo, no han sido suficientes ya que al año 2021 los MASC no han sido socializados lo suficiente.

En estados como Nuevo León, la certificación de los facilitadores/conciliadores privados tiene vigencia de 3 años, por lo que se debe tramitar una recertificación o refrendo al concluir el plazo. En la documentación revisada se encuentra que el IMASCNL, durante el período de 5 años (2016 al 2020) contó con un promedio de 346 facilitadores/mediadores privados por año, de los cuales solo 30 eran recertificaciones.

En el mismo estado, el IMASCNL reportó que en el 2020 existían 22 centros de mediación, 5 municipales, 5 universitarios y 12 privados, por lo que se considera que faltan incentivos para la creación de centros de mediación privada. Estos además de lograr la recomposición del tejido social, darían respuesta a problemas sociales, promoverían la cultura de paz y la disminución de la violencia, logrando que impere el estado de derecho.

Múltiples estudios se han realizado en torno al tema, diversas categorías y metodologías. Sin embargo, aplicando una simple operación aritmética encontramos que de las 19453 solicitudes de mediación recibidas o derivadas hacia el IMASCNL entre el 2016 y el 2020, 7974 fueron mediadas y solo 6247 alcanzaron un convenio. Resultando de especial importancia mencionar que esta estadística incluye además de la mediación privada, todas las materias susceptibles de mediación reportadas por el IMASCNL, lo que pone en evidencia lo limitado del alcance de la medicación en México.