Primera investigación 2014-2017

El grupo de investigación ya mencionado comenzó en 2017 un estudio de jurisprudencia del período de marzo de 2014 a febrero de 2017. Se recurrió a la BJNP y se focalizó el estudio en las sentencias de los siete tribunales de apelaciones en materia civil. Se relevaron más de 1.500 sentencias con foco en la responsabilidad civil del Estado y sujetos de derecho público. Durante el estudio se advirtió en la jurisprudencia de los referidos tribunales una situación grave y preocupante en materia de amparos, por lo que se amplió el estudio para incluir las sentencias de amparo. Asimismo, se vio a primera vista una gran diferencia en el tratamiento de los llamados habitualmente “amparos médicos” de los restantes.

Ante lo anterior, y sin perder el eje de la investigación, se incluyeron las sentencias sobre amparo, pero se excluyeron los “médicos” y se apuntó adonde parecía haber mayores problemas: los no médicos.

El resultado fue asombroso. Se relevaron 74 expedientes judiciales de amparo no médico, lo que ya fue inesperado por su bajo número. En los expedientes en cuestión se dictaron entre primera y segunda instancia 116 sentencias (74 de primera instancia y 42 de segunda instancia), de las cuales solo en un caso se acogió la demanda, en cuatro se acogió parcialmente o no se finalizó el proceso (clausura) y todas las restantes fueron desestimadas. No es necesario señalar la sorpresa que produjo esta constatación. El acogimiento de una demanda dentro de 74 presentadas representaba un problema que debía analizarse.

Al pasar a los aspectos sustanciales, criterios y fundamentos jurisprudenciales, se pudo realizar una aproximación a la causa del bajo número de demandas de amparo y de este inusual acogimiento de un caso en 74. A saber:

A) La acción de amparo es antigua. Aparece en el derecho mexicano a mediados del siglo XIX (^{Robredo, s.f.}, pp. 1291 y ss.) y se reconocen sus antecedentes en los writ del derecho estadounidense.³ Sus dos variantes más conocidas son el writ of injuction (prohibición de hacer u orden de no hacer) y el writ of mandamus (mandamiento de hacer). Es curioso que muchas veces se olvide que uno de los casos judiciales más famosos de la historia, Marbury v. Madison, de 1803, fue justamente un mandamus (^{Eisgruber, 2003}; ^{McConnell, 2004}).

En la actualidad es muy claro que podemos encontrar en nuestro país tres fuentes jurídicas, o tipos, de amparo. Los amparos de fuente constitucional, los de fuente internacional y los de fuente legal. En todos los casos puede decirse que el amparo aparece como una garantía específica para todo derecho fundamental que no cuenta con una garantía particular adecuada.

Un rápido repaso de las principales normas internacionales de derechos humanos nos permite constatar la existencia de lo que podríamos llamar acción de amparo internacional. El artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona a un recurso efectivo ante los tribunales que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.

El artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre nos habla de la posibilidad de acudir a los tribunales y de disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la Justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

El artículo 25 de la Convención Americana (que debe interpretarse en el marco de los artículos 1 y 2 de la CADH) reconoce el derecho de todo sujeto a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

O sea, la existencia de un amparo con fuente en el derecho internacional de los derechos humanos es incuestionable. El recurso será sencillo, rápido y efectivo.

Nuestra doctrina no ha sido unánime en cuanto a cuál es la base constitucional del amparo, aunque sí ha existido una cierta coincidencia en reconocerle rango constitucional. Así, algunos autores como ^{Cassinelli Muñoz (1988}) han señalado que la base del amparo se encuentra en el artículo 7º de la Constitución, cuando se consagra el derecho de los habitantes a ser protegidos en el goce de los derechos preexistentes. Es obvio que proteger es sinónimo de amparar, e incluso puede mencionarse que el derecho chileno denomina al amparo como acción de protección. Otros, en cambio, señalaron el rango constitucional de la acción de amparo, pero con base en el artículo 72 de la Constitución, ya que, advirtiendo su condición de garantía inherente a la persona humana, fácilmente la norma referida da pie para admitir dicho instituto en nuestra carta (^{Korzeniak, 1987}, p. 88; ^{Real, 1963}). También se ha postulado la acumulación del doble fundamento (^{Risso Ferrand, 2015}).

En 1988, la Ley 16.011 agregó la regulación de un amparo legal general y luego se agregaron otros amparos especiales.

O sea, tres amparos, con distinta fuente jurídica y con una regulación no siempre coincidente. ¿Cómo se pueden superar los problemas normativos inevitables entre las tres regulaciones? Para esto se debe recurrir a la directriz de preferencia de normas que postula que, en caso de que un derecho humano o una garantía sea objeto de diversas regulaciones el intérprete siempre optará por aquella que mejor protege el derecho, la que hace más efectiva, sencilla y expeditiva la garantía.

En la jurisprudencia relevada no se encontró ni una sola referencia al amparo internacional y solo contadas menciones al amparo constitucional, pero solo como fundamento genérico, sin mayores consecuencias interpretativas. Es sabido que la Ley 16.011, y en general las otras leyes que refieren a esta garantía, son, en varios puntos, mucho más restrictivas respecto del amparo que lo que surge del derecho constitucional y del derecho internacional (Ochs Olazábal se ha preguntado si es conveniente que estas garantías sean reglamentadas por ley (²⁰¹³, pp. 34 y ss.)). Aquí encontramos entonces una primera explicación de las escasas sentencias que acogen el amparo: se usa el orden jurídico en forma parcial y lo que se excluye son las normas centrales, las más protectoras de los derechos humanos,⁴ lo que limita la cuestión al amparo legal, el más restrictivo.

B) La jurisprudencia mayoritaria⁵ atribuye al amparo un carácter residual, lo que es correcto, pues aparece como una garantía para todos los derechos humanos, salvo para los que cuenten con otra regulación específica. Pero esto lo transforman luego en que el amparo es de excepción. No se advierte que el amparo es la solución de principio para la protección de los derechos humanos y que la excepción la constituyen los derechos que cuentan con una garantía específica y, por ende, quedan fuera de la garantía general. Estamos frente a una jurisprudencia mayoritaria que limita la existencia del amparo, transformándolo de garantía principal y solución de principio a algo excepcional que conduce a que las sentencias que acogen amparos sean realmente poco frecuentes.

C) La jurisprudencia hace uso y abuso del plazo de caducidad que prevé la Ley 16.011 sin advertir que esta limitación del amparo legal no está presente en el amparo constitucional ni en el internacional, y, conforme a la directriz de preferencia de normas, el operador jurídico debe aplicar las normas más protectoras, esto es, no considerar el plazo de caducidad.

D) Se produjo una involución en la interpretación de que el amparo solo procede cuando no existan otros medios idóneos que permitan lograr el mismo efecto. Un amparo demora días o a veces semanas, pero muchos tribunales solo lo admiten si no existe la posibilidad del juicio ordinario, que puede demorar varios años en obtener cosa juzgada. Dice la jurisprudencia mayoritaria que el hecho de que se demore (años) no lo transforma en no idóneo. Si alguien desea viajar de Montevideo a Santiago de Chile y analiza dos posibilidades, la vía aérea, muy segura y rápida, o el viaje en bicicleta, ¿se puede considerar que las dos vías son idóneas?, ¿se pueden lograr los mismos resultados con los dos medios de transporte?

E) A veces la jurisprudencia es muy exigente a la hora de verificar la existencia de “ilegitimidad manifiesta” sin advertir que esta se presenta cuando el tribunal, con el margen de error habitual (que siempre existe), puede dictar sentencia en los breves plazos de un amparo.

F) Buena parte de la jurisprudencia ha agregado, sin base en la Constitución ni en el derecho internacional ni en la ley, la exigencia de que el daño sea irreparable. Si es reparable por una indemnización dentro de muchos años no admite el amparo. Además de carecer de base normativa, esta exigencia pretoriana es altamente cuestionable. ¿Por qué mantener por años la violación de un derecho humano cuando puede corregirse la situación rápidamente por la vía del amparo? No tiene ningún sentido la exclusión del amparo en los casos en que puede repararse luego.

G) Hay más razones que explican los frecuentes rechazos de los amparos no médicos en lo que no ingresaremos ahora, pero, además, es claro que esto seguramente explica el bajo número de demandas de amparo, en la medida en que los abogados piensan que no vale la pena intentarlas, pues serán seguramente rechazadas.

Segunda investigación 2018 y 2019

En 2020 se actualizó la investigación anterior, en este caso, limitada a los amparos y, dentro de estos, nuevamente a los no médicos. Se estudiaron los amparos de 2018 y 2019, y se analizaron más de trescientas sentencias. De un total de 170 sentencias de primera instancia en amparos no médicos, en el 47,22 % de los casos se hizo lugar a la pretensión y solo el 21,38 % fueron sentencias de rechazo. En el resto de los casos (31,38 %) hubo acogimientos parciales.

Puede verse, quizás, una mejoría respecto a la situación de 2014 a 2017, pero si se repara en las apelaciones, las cosas cambian. A saber:

Aplicación de la Constitución y del DIDH

El nacimiento del DIDH luego de la Segunda Guerra Mundial tuvo, entre otras dificultades, la cuestión de la compatibilización con el derecho constitucional y cómo se resuelven las contradicciones entre las disposiciones.

En un primer momento, el DIDH se desarrolló dentro del derecho internacional público, lo que condujo al reconocimiento de dos ordenamientos diversos, el interno y el internacional, sin perjuicio de visiones monistas o intermedias. Tres cuestiones centrales se presentaban, comunes al derecho internacional público: ¿se trataba de ordenamientos jurídicos separados o existía una unidad entre ambos? ¿Las disposiciones internacionales se aplican directamente en el ámbito interno o se requiere una suerte de “transformación” que las cambie en derecho interno? En los casos de contradicción o simplemente de regulación diversa de un derecho o de una garantía, ¿debe aplicarse la disposición de fuente nacional o la de fuente internacional? Para las sentencias estudiadas, solo corresponde referir a la tercera pregunta.

Dentro del derecho internacional público, lo que hoy conocemos como DIDH rápidamente comenzó a desarrollar criterios y principios propios, lo que condujo, en primer lugar, a que comenzara a hablarse del DIDH como una rama especial dentro del derecho internacional, pero pronto se lo reconoció como una rama autónoma. De la misma forma, por la vía del artículo 72 de la Constitución, comenzaron a perder pie las dos primeras preguntas y, en los hechos, desde finales del siglo XX y en el actual, el DIDH comenzó a utilizarse sin vacilaciones por parte de los tribunales nacionales (^{Cajarville Peluffo, 1996}; ^{Real, 2005}; ^{Risso Ferrand, 1996}, ²⁰¹⁵; nos remitimos a ^{Sagüés, 1996}).

De todas formas, subsistía la cuestión de las contradicciones entre las disposiciones. Por costumbre, como reflejo del derecho internacional público, se tendía a buscar la herramienta que superara las diferencias normativas en la determinación de qué fuente prevalecía (la internacional o la interna) o en el recurso al principio de jerarquía, que tenía el problema de determinar cuál era el rango jerárquico de los tratados y convenciones de derechos humanos. La primera herramienta no hacía más que reproducir la controversia propia del derecho interno y del derecho internacional, en la que es casi imposible lograr acuerdos importantes. La segunda era problemática por la falta de referencia constitucional al DIDH, por lo que no se sabía cuál era su estatus jerárquico. Para esta cuestión, a finales del siglo XX, se postuló mediante una reinterpretación del artículo 72 la constitucionalización del DIDH (^{Cajarville Peluffo, 1996}; ^{Risso Ferrand, 1996}). Pero luego se abandonó esta posición y se comenzó a utilizar la noción de “bloque de los derechos humanos”. Esta noción, que no tiene relación con el bloque constitucional europeo (^{Favoreu et al., 1999}, pp. 120 y ss.), se toma en el sentido usado por ^{Bidart Campos (1995}, p. 264) más que en el utilizado por el Tribunal Constitucional de Colombia en la misma época (^{Risso Ferrand, 2022}, pp. 47 y ss.). Se entiende por bloque de los derechos humanos el conjunto de disposiciones referidas a los derechos humanos comprendidas en la Constitución, en el DIDH y los aún no desarrollados. Asimismo, se pudo visualizar que el sistema constitucional uruguayo, así como el internacional, son sistemas de listas de derechos mínimos (no se pueden suprimir derechos humanos, pero sí agregar otros) y de estándares de protección mínimas (se puede mejorar la protección, pero no disminuirla). Esto conduce a que las divergencias en el sistema se resolverán siempre utilizando la norma más protectora del derecho o de la garantía, la que lo hace más efectivo y, en realidad, no habrá contradicción real. Esto surge del reconocido principio pro-persona en materia de derechos humanos, que tiene dos derivados básicos: directriz de preferencia de disposiciones, que implica siempre utilizar la norma más protectora para el derecho o la garantía en juego, y la directriz de preferencia de interpretaciones, que conduce a preferir siempre, dentro de interpretaciones razonables, aquella que mejor protege al derecho, que le da mayor amplitud, que lo hace más efectivo (^{Risso Ferrand, 2022}, pp. 59 y ss.).

La primera novedad que surge del relevamiento de jurisprudencia realizado es que los siete tribunales de apelación en lo civil aplican conjuntamente el orden constitucional y el internacional, y resuelven las divergencias interpretativas aplicando la norma más protectora.⁷ Hay explícitas referencias al principio pro-persona, aunque la noción del “bloque” no siempre es utilizada, lo que no implica problema alguno, ya que el “bloque de derechos humanos” es una mera expresión para referir al fenómeno reconocido y aplicado por los tribunales.

Además, se aprecia un interesante desarrollo del artículo 44 de la Constitución en una sentencia: si bien el artículo 44 es la norma más protectora y la que debe aplicarse, se advierte que, pese a esto, el artículo 26 de la CADH contiene un principio de progresividad en materia de derechos humanos que, sin perjuicio de la aplicación del artículo 44, debe ser considerado y complementado.⁸ Encontramos también un caso con referencias a la interpretación de la ley “desde” la Constitución que resulta particularmente interesante.⁹

Algunas consecuencias de lo anterior

La novedad mencionada en el apartado anterior no debe ser solo respecto al derecho a la salud, sino que debe extenderse a todos los derechos humanos y sus garantías: esto es, siempre deben aplicarse, en forma conjunta, las disposiciones constitucionales, internacionales y legales, superando las eventuales divergencias normativas mediante el principio pro-persona o, mediante su derivado, la directriz de preferencia de normas.

Esto impacta fuertemente en los amparos y, siguiendo esta jurisprudencia, se deberían revisar muchos criterios sostenidos por nuestros tribunales. Por ejemplo, en este trabajo, bajo el subtítulo de “Antecedentes”, se señaló que pueden aplicarse en nuestro país tres regulaciones de la acción o recurso de amparo: la constitucional, la internacional y la legal. La primera es la más parca y solo contiene el nombre de la garantía (se habla del derecho a ser protegido y proteger es sinónimo de amparar). La legal es la más restrictiva; en medio de una suerte de temor por las acciones de amparo, se buscó la forma de limitarla en la mayor medida posible: a) un plazo de caducidad de 30 días (parecería que para el legislador si un derecho humano es violado por 31 días se consolida y legitima la violación de un derecho humano), b) la exclusión arbitraria de actos de la acción de amparo, como los dictados por la Corte Electoral, y c) la incorporación de disposiciones que dieron pie a interpretaciones radicales de nuestros tribunales, perjudicando la eficacia de la garantía.

Siguiendo los criterios correctamente desarrollados en la jurisprudencia en análisis, ante un amparo se deberá aplicar la normativa constitucional, la internacional y la legal. Las diferencias existentes en la regulación deben superarse mediante el principio pro-persona o con la directriz de preferencia de normas, y utilizar la regulación que reconoce mayor efectividad a la garantía. La regulación más protectora de los derechos humanos es la internacional, que establece una acción de amparo que debe tener tres características: recurso rápido, sencillo y eficaz. No hay en el derecho internacional plazos de caducidad ni exigencias de ilegitimidad manifiesta, y nada hay que permita decir que el amparo es de excepción, heroico, para casos muy graves, etcétera.

En síntesis, los criterios jurisprudenciales en cuanto a la aplicación conjunta de la Constitución y del DIDH, y cómo se superan las discordancias normativas, deberá impactar fuertemente en las propias restricciones legales que no deberán seguir aplicándose. Se deberían aplicar los criterios de la jurisprudencia estudiada fuera del derecho a la salud. Cuando esto se concrete, será un gran avance para la protección de los derechos humanos.

Interpretación de la oración final del artículo 44 de la Constitución

La oración final del artículo 44 establece que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia tan solo a los indigentes o carentes de recursos suficientes. Si bien es evidente que esta oración constituye una disposición preceptiva (por oposición a las programáticas), de la que derivan directamente deberes a cargo del Estado y sus respectivos derechos en cabeza de las personas (^{Risso Ferrand, 2021}, pp. 271 y ss.), esto no fue siempre aceptado con facilidad y era frecuente que se utilizaran criterios utilitaristas (básicamente, la afectación de las finanzas públicas), lo que implicaba desnaturalizar el sentido claro de la disposición constitucional. También se pretendió impedir estos amparos médicos con una afirmación absolutamente vacía, que el MSP no es dispensador de medicamentos, o mediante el recurso al principio de separación de poderes.

En las sentencias estudiadas los tribunales de apelaciones son muy claros y contundentes en advertir que de la oración final del artículo 44 surge un deber a cargo del Estado y no son de recibo los argumentos anteriores. En varios pronunciamientos se enfatiza que es una obligación de resultado¹⁰ y no de medios. Esto implica un avance en el derecho a la protección de la salud como derecho humano.

El Estado, la persona jurídica mayor, es titular de un deber de fuente constitucional de proporcionar prevención y asistencia gratuitas (^{Risso Ferrand, 2024}, pp. 211 y ss.). Es evidente que esa obligación, para ser cumplida, requiere de actividad administrativa, lo que desplaza el tema al Poder Ejecutivo y, dentro de este, el reparto de competencias entre los ministerios conduce a que esto recaiga sobre el MSP. No es un problema de “dispensar”, sino de cumplir con un deber constitucional. Tampoco son de recibo los criterios utilitaristas para cumplir con la obligación constitucional; si se admitiera esto, sería el fin del Estado de derecho, ya que el Ejecutivo podría aplicar esto en todos los casos.

Pero, especialmente, el reconocimiento claro de que existe un deber del Estado quita toda posibilidad a la invocación del principio de separación de poderes (que siempre fue mal invocado), ya que el rol más antiguo y principal de los jueces es que, si advierte en un caso concreto que alguien (el Estado, en este caso) está incumpliendo un deber y perjudicando a un particular, el juez debe intervenir y hacer cesar la actuación ilegítima, restableciendo el cumplimiento de los deberes y el respeto de los derechos. En nada se afecta el principio de separación de poderes cuando el Poder Judicial ejerce sus funciones propias al restablecer la violación del derecho de un sujeto y ordenar el cumplimiento de la obligación del Estado.

De todas formas, queda mucho para la aplicación del artículo 44. Por ejemplo, ¿qué significa “carente de recursos suficientes”? Si un sujeto tiene ingresos mensuales o anuales insuficientes para afrontar el pago del medicamento, pero es propietario de un apartamento en el que vive, ¿tiene derecho a la prestación gratuita o deberá vender el inmueble? Un individuo que tiene ingresos por $ 100.000 con los que vive él y sus hijos y el tratamiento mensual tiene un costo de $ 60.000, ¿está excluido del artículo 44?

Siempre habrá que tener como regla interpretativa para estos casos la directriz de preferencia de interpretaciones (también derivada del principio pro-persona), que postula que entre varias interpretaciones razonables de un derecho hay que optar siempre por la que mejor lo proteja, la que le dé mayor amplitud, la más efectiva. Asimismo, el principio de igualdad será básico en el análisis.

Otras novedades

En varias sentencias se incluye un argumento que no era frecuente antes: el análisis de la razonabilidad de la negativa a brindar un medicamento.¹¹ La negativa del MSP a la entrega del medicamento debe ser fundada en razones técnicas razonables. No son válidas razones económicas (que la realidad nos dice que no son ciertas y que ninguna catástrofe ha ocasionado), sino que debe haber un fundamento y este debe ser razonable, en especial cuando el propio Ministerio ha autorizado la comercialización del medicamento en el país.

Antes se habló de la importancia de la FDA y de la EMA, y es que frente a estos pronunciamientos poco podrá decir el MSP. Debería demostrar que las dos agencias reguladoras más importantes del mundo se equivocaron; para eso precisaría estudios técnicos muy serios.

Problemas que persisten

Fundamentalmente en las defensas de los demandados en estos amparos se siguen apreciando los problemas centrales y propios de las acciones de amparo en nuestro país: citas doctrinales muy antiguas, plazo de caducidad, existencia de otras vías idóneas, conceptos extremos de ilegitimidad manifiesta, amparo visto como residual, de excepción y heroico.

Sin perjuicio de un par de sentencias de amparo que se habrían dictado a principios de los setenta,¹² esta garantía se desarrolló en la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en 1984 y luego pasó al Poder Judicial, donde encontró fuertes resistencias. En diciembre de 1988 se promulgó la Ley 16.011, que se enmarca en la resistencia, desconfianza y hasta temor frente a las acciones de amparo, por lo que se le colocaron varios obstáculos. La doctrina de aquellos tiempos también tuvo una posición en cierta forma defensiva. En los noventa se sostuvo en algún tribunal de apelaciones que la ilegitimidad manifiesta significaba que debía ser indiscutible y, si había una contestación de la demanda con un intento de fundamentación, ya no había ilegitimidad manifiesta;¹³ era el final de la acción de amparo.

Las razones de esta resistencia eran lógicas y hasta en cierta forma comprensibles: ni los jueces ni los abogados litigantes estaban habituados a manejar la Constitución y mucho menos el DIDH, la brevedad de los plazos del amparo era un problema real, era demasiado nuevo, etcétera. A finales de los noventa, y especialmente en este siglo, las cosas fueron cambiando. Los amparos dejaron de ser novedad y no hay mayores problemas en el uso de la Constitución y del DIDH, lo que fue señalado como una buena noticia en este estudio de jurisprudencia. La doctrina contemporánea, la nacional y la extranjera ya no ven con recelo al amparo, sino como una de las garantías básicas para la defensa de los derechos humanos. La propia Ley 16.011, restrictiva del amparo, hoy directamente luce como obsoleta y anticuada. Pero aún subsisten problemas: